台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2353號
上 訴 人 台灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐紹緯（原名徐漢強）
選任辯護人 周威君律師
洪惠平律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣新竹地方法院101 年
度訴緝字第9 號，中華民國101 年7 月11日第一審判決（起訴案
號：台灣新竹地方法院檢察署100 年度少連偵字第56號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
乙○○（原名徐漢強）成年人，前因詐欺案件，經原審法院以 99年度竹簡字第137 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定， 並於民國100 年1 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改， 於100 年5 月7 日23時許，駕駛車號0000-00 號自小客車搭載 友人即成年人張鴻昌（所涉傷害罪刑部分，業經原審判刑確定 ）、少年呂○賢及謝○吉（分別為84年8 月、82年8 月生，真 實姓名年籍均詳卷，均由原審少年法庭另案審理）行經新竹市 ○○路000 號前，適見甲○○以耳機聽音樂、唱歌、慢跑經過 ，乙○○等人認甲○○動作滑稽而訕笑之，甲○○因戴耳機渾 然不知繼續前開舉動，乙○○竟誤認甲○○以台語辱罵其「三 小」，自覺受辱，而告知其車上之上揭各人，並駕車尾隨甲○ ○，恰少年王○傑（85年1 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉傷 害部分經原審少年法庭裁定不付審理）騎乘機車搭載少年林○ 軒（84年9 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉傷害部分經原審少 年法庭裁定交付保護管束，並命為勞動服務）行經該處，乙○ ○亦向少年王○傑、林○軒告知上情，並邀張鴻昌、少年王○ 傑、林○軒、呂○賢及謝○吉共同教訓甲○○。乙○○等6 人 即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日23時37分許，在 新竹市香山區中山路670 巷口，先由少年王○傑以腳踢甲○○ 臀部、少年林○軒徒手拍打甲○○臉部，此時乙○○駕駛上開 小客車抵達，張鴻昌及少年謝○吉即分持張鴻昌所有之黑色鋁 製球棒、木製球棒（下稱系爭木棒）各1 枝下車，乙○○則自 駕駛座下車後拿取少年呂○賢所遞交張鴻昌所有之藍銀色鋁製 球棒1 枝（下稱系爭藍銀色鋁棒），少年謝○吉旋即奔向甲○ ○，使用系爭木棒由上而下攻擊甲○○之身體左側2 次，第2 次攻擊時因甲○○以左手肘抵擋，系爭木棒因而掉落在地，甲 ○○旋趁隙逃跑，乙○○及少年謝○吉見狀怒不可遏，均明知
頭部乃人體重要部位，倘以堅硬材質之球棒予以毆擊，極可能 造成死亡之結果，竟共同將原先傷害之犯意提升至即便致甲○ ○於死亦不違背其本意之不確定殺人犯意聯絡，由少年謝○吉 拾起系爭木棒，追趕至新竹市○○路000 巷0 號建物門口時， 由上而下揮棒攻擊甲○○計4 次，甲○○因頭部遭少年謝○吉 猛力攻擊，而臉部朝下呈跪姿前傾倒地，少年謝○吉始轉身離 開，乙○○於甲○○倒地前亦持系爭藍銀色鋁棒追趕而至，於 見甲○○已因頭部遭少年謝○吉重擊倒地，毫無反抗能力，竟 仍高舉系爭藍銀色鋁棒，由上往下朝已倒地之甲○○頭部猛力 揮擊2 次後，揚長而去，任令甲○○倒臥在地，甲○○因此受 有頭部外傷併左側頂骨凹陷性骨折及挫傷性顱內出血、左手肘 挫傷瘀血等傷害，幸甲○○勉強步行返家，至家門口時因體力 不支倒地，經其家人當日緊急送往南門綜合醫院急診，進行顱 骨復位成形術，始倖免於死。嗣經甲○○家屬報警，經警循線 查獲，始知前情，並由警於100 年5 月8 日下午，在張鴻昌新 竹市○○路0 段000 巷000 弄00號住處扣得張鴻昌所有之系爭 藍銀色鋁棒、木棒及黑色鋁製球棒各1 枝。
案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告台灣新竹地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（ 含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序 或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議（本院卷第36頁背面- 第38頁、第109-110 頁） 。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執 證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能 力。
貳、實體事項：
訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時、地，持系爭藍銀色 鋁棒與張鴻昌及少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒等人共 同傷害告訴人甲○○之事實，然矢口否認有殺人之犯意，於原 審並辯稱：當天甲○○罵伊等髒話，係少年謝○吉提議毆打甲 ○○，非伊提議；再伊僅持系爭藍銀色鋁棒揮打甲○○2 次， 只打到甲○○之背部而非頭部，伊絕無殺人之犯意云云。經查 ：
㈠上揭被告駕駛上開自小客車搭載張鴻昌、少年呂○賢及謝○吉
行經新竹市○○路000 號前，適甲○○慢跑經過，被告因認甲 ○○以台語辱罵其「三小」，而駕車尾隨甲○○，恰少年王○ 傑騎乘機車搭載少年林○軒行經該處；被告與張鴻昌、少年王 ○傑、林○軒、呂○賢及謝○吉即決議教訓甲○○。於同日23 時37分許，在新竹市香山區中山路670 巷口，先由少年王○傑 以腳踢甲○○臀部、少年林○軒徒手拍打甲○○臉部，此時被 告駕駛之上開小客車抵達，張鴻昌及少年謝○吉即分持黑色鋁 製球棒、系爭木棒下車，被告自駕駛座下車後拿取少年呂○賢 所遞交之系爭藍銀色鋁棒。少年謝○吉即持系爭木棒，在上述 時、地，以前揭方式攻擊甲○○，甲○○在新竹市○○路000 巷0 號建物門口，遭謝○吉以系爭木棒攻擊頭部，而臉部朝下 呈跪姿前傾倒地後，被告仍高舉系爭藍銀色鋁棒由上往下朝已 倒地之甲○○頭部猛力揮擊2 次後，始揚長而去，甲○○因而 受有上開傷勢等情，業據據證人甲○○、證人即本案共犯少年 謝○吉，及證人張鴻昌、呂○賢、王○傑、林○軒證述在卷（ 少連偵卷第9-20、22-23 、75-76 頁；原審訴緝卷第66頁背面 -75 頁背面），復為被告所不否認，並有南門綜合醫院乙種診 斷證明書暨該院101 年5 月29日(101) 南綜醫字第571 號函檢 送之甲○○就醫病歷資料、新竹市中山路670 巷口監視器錄影 翻拍照片、台灣新竹地方法院檢察署檢察官、原審及本院受命 法官勘驗筆錄各1 份在卷可佐（少連偵卷第24、30-36 、79-8 0 頁；原審訴緝卷第32-51 、64頁背面-66 頁；本院卷第38頁 ）。此外，復有扣案之系爭藍銀色鋁棒、系爭木棒及黑色鋁製 球棒1 枝在案，堪可認定。
㈡被告雖辯稱：甲○○當時以台語罵伊等「三小」，且係少年謝 ○吉提議毆打甲○○云云。然查：
1.證人甲○○證稱：當天我莫名其妙被打；當時我用耳機在聽 音樂、唱歌，在我被打之前，沒有跟那台車內的人對話，也 沒有開口罵人，且我不會說台語，並沒有口出「三小」等語 （少連偵卷第23頁；原審訴緝卷第67頁背面-69 頁）；而證 人即少年謝○吉證稱：當時甲○○有戴耳機，同車的人除被 告外沒有其他人聽到甲○○罵被告等語（原審訴緝卷第70- 71頁），及案發當時與被告同車之張鴻昌、少年呂○賢亦均 陳稱：未聽到甲○○罵人等語（少連偵卷第71頁、第16頁背 面），堪認甲○○稱並未以台語「三小」辱罵被告等語，應 與事實相符，足以採信。被告應係於聚眾訕笑甲○○後，誤 認甲○○以台語辱罵其「三小」，應堪認定。是被告辯稱： 於案發當晚曾遭甲○○辱罵云云，核與事實不符，難以採信 。
2.其次，證人即共犯少年謝○吉證稱：被告說甲○○罵他，找
我們一起去打甲○○，是被告提議教訓甲○○等語（少連偵 卷第12頁；原審訴緝卷第70-71 頁），而少年呂○賢、王○ 傑、林○軒亦均陳稱：被告說聽到有人以台語罵他「三小」 ，就提議要教訓甲○○，是被告第一個提議要教訓甲○○等 語（少連偵卷第17頁、第15頁、第19至20頁），再參以前述 本案案發前僅有被告表示聽聞甲○○辱罵其不雅言語等情節 ，應認本案確係被告先行起意而提議教訓甲○○，被告辯稱 非其提議，是少年謝○吉提議教訓甲○○云云，顯為臨訟卸 責之詞，不足採信。
㈢再者，被告雖辯稱：其僅持系爭藍銀色鋁棒攻擊已倒地之甲○ ○背部，並未毆擊其頭部云云，然查：證人甲○○於原審中明 確證稱：「有一個人拿球棒打我，邊跑邊打，一打我覺得頭暈 ，無法跑，後來我倒在地上。…剛開始倒在地上完全沒有感覺 ，後來有人打一下後突然有感覺，後來那些人就跑走了。…（ 問：你是否還記得你沒有感覺後，後來被打那一下，係打你身 體何部位？）係頭部。」（原審訴緝卷第66頁背面-70 頁）， 核與其於警詢中指稱：「我跌倒在地上，頭部又被打了幾棍」 （少連偵卷第22頁背面）之語相符，另經原審勘驗案發當日新 竹市中山路670 巷口監視器錄影光碟，結果：被告自駕駛座下 車，往車尾方向移動，並自打開右後方車門之少年呂○賢手中 接過球棒，隨即持球棒奔向甲○○。被告於甲○○遭少年謝○ 吉持系爭木棒攻擊倒地，及少年謝○吉離開後，靠近倒地靜止 不動之甲○○，再以雙手握球棒，朝倒地之甲○○連續攻擊2 次。但因監視器拍攝距離及被告身體擋住部分角度，致使無法 清楚拍到被告揮擊甲○○身體之部位，僅能確定被告是揮擊甲 ○○胳臂以上之身體部位等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（原 審訴緝卷第65頁正背面）。再查被告揮擊倒地之甲○○時，甲 ○○係臉部朝下呈跪姿前傾倒地；另被告2 次揮擊時，是站在 甲○○跪姿前傾倒地之身體側邊，且均係高舉球棒由上往下全 力揮擊；而被告持以揮擊之系爭藍銀色鋁棒長68公分，材質為 鋁製等情，亦有本院受命法官勘驗筆錄在卷可考（本院卷第38 頁）。依此可徵被告係持棒攻擊甲○○胳臂以上之身體部位， 倘若被告係持棒揮擊甲○○胳臂以上之背部，而非頭部，依被 告高舉球棒由上往下全力揮擊之舉，不可能未於甲○○身上留 下傷勢，然甲○○當日所受之傷勢部位僅有「頭部外傷併左側 頂骨凹陷性骨折及挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血」，其胳 臂以下之背部並無傷勢等情，有前述南門綜合醫院乙種診斷證 明書暨該院以前開函文檢附之甲○○就醫病歷資料可參（少連 偵卷第24頁；原審訴緝卷第32-51 頁），足認被告辯稱伊持系 爭銀藍色鋁棒係攻擊甲○○背部云云，與事實不符，顯為卸責
之詞，不足採信。又被告於甲○○倒地後，以系爭銀藍色鋁棒 係揮擊甲○○2 次，此有前述原審及本院勘驗筆錄可參。甲○ ○證稱之次數與此不符之處，應係其突遭此狀況而驚恐、混亂 以致記憶不清所致。承上，被告於甲○○已遭少年謝○吉重擊 倒地後，仍持系爭藍銀色鋁棒朝甲○○頭部猛力揮擊2 次後， 始轉身離開等情，亦堪認定。至起訴書認被告以球棒揮打甲○ ○之背部云云，核屬有誤，應予更正，附此敘明。㈣按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不 以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不 相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之 情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是 否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之 部位等，以為判斷之參考。經查：
1.被告與張鴻昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒原僅 係為教訓甲○○而基於傷害之意追打甲○○，少年王○傑、 林○軒並因之攻擊甲○○臀部、臉部，少年謝○吉則於下車 後持系爭木棒攻擊甲○○身體左側2 次等情，業據證人張鴻 昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒陳述在卷，並有 原審勘驗筆錄可徵（原審訴緝卷第64頁背面、第65頁），以 其等之證詞，及其等毆擊甲○○之身體部位，可徵斯時被告 等人僅有傷害甲○○之犯意。
2.其次，少年謝○吉原持系爭木棒攻擊甲○○身體左側，於系 爭木棒因甲○○抵擋落地，少年謝○吉將之拾起追趕到甲○ ○後，即高持系爭木棒改由上而下攻擊甲○○連續4 下，直 至甲○○臉部朝下呈跪姿前傾倒地始罷手離去，被告於少年 謝○吉高持系爭木棒由上而下攻擊甲○○第3 下時，持系爭 藍銀色鋁棒接近甲○○，並目睹少年謝○吉高舉系爭木棒由 上而下攻擊甲○○，甲○○且因而以上開姿勢前傾倒地，竟 仍持系爭藍銀色鋁棒朝倒地靜止不動之甲○○頭部猛力揮擊 2 次，始轉身離開等情，業如前述，並有原審上開勘驗筆錄 可徵。堪認被告明知少年謝○吉高舉系爭木棒毆擊甲○○多 次，甲○○並因而倒地不動，已無抵抗能力，竟仍持系爭藍 銀色鋁棒猛力揮擊甲○○頭部2 次。而被告持以揮擊甲○○ 之系爭藍銀色鋁棒長68公分，為鋁製材質等情，有本院前開 勘驗筆錄可參（本院卷第38頁）。又人體頭部為神經中樞之 所在，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，若持系 爭藍銀色鋁棒猛力揮擊人體頭部，足以致人於死，此為眾所 周知之事，被告為心智正常成熟之成年人，當亦知之甚明， 竟仍為之，其嗣後有提升原傷害之犯意為不確定之殺人故意 ，應可認定。
3.再者，甲○○於被告行兇離去後步行返家，至家門口因體力 不支倒地，經其家人當日緊急送往南門綜合醫院急診並進住 加護病房，嗣行顱骨復位成形術，迄至100 年5 月11日始轉 往普通病房，甲○○並因而受有上開傷勢等情，業據甲○○ 證述在卷（原審訴緝卷第67頁正背面），復有前述乙種診斷 證明書可參。依甲○○所受之傷勢，及入住加護病房急救之 日數，可徵甲○○受傷部位均集中在頭部，且傷勢嚴重，益 堪認被告毆擊甲○○頭部時，乃提升其原傷害之犯意為不確 定之殺人故意至明。復佐以被告於揮擊甲○○頭部離去後， 曾回頭查看，斯時甲○○仍以前開姿勢倒地不動，惟被告仍 奔跑離去等情，有原審上述勘驗筆錄可參（原審訴緝卷第65 頁背面），可徵被告明知甲○○遭其重擊頭部後倒地不動， 竟未加予救護，任令其俯臥在巷弄內，揚長而去，益徵被告 有甲○○縱因而死亡亦不違背其本意之不確定故意。 4.雖腦部受傷致命與否在於有無遲發性變化而能及時救治。甲 ○○送醫時，神智仍清醒，且其腦部無遲發性變化等情，雖 有南門綜合醫院101 年8 月30日(101) 南綜醫字第928 號函 可參（本院卷第34頁）。惟查被告以系爭藍銀色鋁棒毆擊甲 ○○頭部時用力甚猛，且甲○○因此入住加護病房急救多日 ，頭部並受有前述嚴重之傷勢，均已如前述，自難以甲○○ 腦部無遲發性變化，而認被告無殺人之不確定故意，是該函 難執為有利於被告之認定，附此敘明。
5.依上各端，足徵被告原雖僅有傷害之犯意，惟嗣已將傷害犯 意提升至即便致甲○○於死亦不違背其本意之殺人之不確定 故意，應可認定。
㈤又依前所述之理由，可徵少年謝○吉亦於以系爭木棒攻擊甲○ ○之身體左側2 次後，將原先傷害之犯意提升至即便致甲○○ 於死亦不違背其本意之不確定殺人犯意。再按共同實行犯罪行 為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即 應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡， 不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同 犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是縱被告及少 年謝○吉事前未有朝甲○○要害部位攻擊之具體協議，但於行 為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，仍應成立 共同正犯。另本案案發時，被告為成年人，少年謝○吉係82年 8 月出生，尚屬12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在 卷可參。而被告自承：案發前1 年即認識謝○吉，知其當時16 歲等語（本院卷第110 頁背面），顯見被告對謝○吉為上開犯 行時為少年乙節知之甚明。
㈥綜上，本案事證明確，被告乙○○成年人與少年共同殺人未遂 之犯行，洵堪認定，應依法論科。
按被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100 年11月30日修 正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「 兒童及少年福利法」第70條第1 項所規定：「成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，從其規定」，與修正後之「兒童及少年 福利與權益保障法」第112 條第1 項所規定：「成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，從其規定」，內容並未改變，是本件 並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，先 予陳明。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項、刑法第271 條第2 項、第1 項之成年人與少年 共同殺人未遂罪。被告與少年謝○吉間，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。又被告於本案過程中，將傷害他人身體 之犯意提升為殺人之不確定故意，其傷害犯行為本案犯行所吸 收，不另論罪。本案案發時被告係成年人，與少年謝○吉共同 為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法112 條第1 項 前段規定，加重其刑（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依 法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）；又被告有如犯罪事實 欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷 可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法 不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並依法 遞加重之（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重 ）。再被告雖已著手於殺人行為之實施，惟因其犯罪屬未遂， 依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先 加重後減輕之。
原審認被告上開犯行罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項，刑法第271 條第2 項、第1 項、第28條 、第47條第1 項、第25條之規定，且說明相關刑之加重、減輕 之事由，並審酌被告素行不良，與甲○○素不相識並無冤仇， 僅因誤認甲○○有污辱其之言語，即邀年輕力壯之上開各人共 同教訓甲○○，再於其餘少年攻擊甲○○身體得逞，甲○○逃 跑後，仍不罷手，於少年謝○吉持質地堅硬之球棒繼續追打手 無寸鐵、毫無防禦能力之甲○○，致其倒地後，被告再持球棒 猛力攻擊其頭部要害部位2 次，肆無忌憚逞兇，犯後又獨留甲
○○倒臥於巷弄內，揚長而去，手段極為兇殘惡劣，對於社會 治安影響甚鉅，甲○○莫名遭眾人追打攻擊，受前述嚴重傷勢 並遭棄置於巷弄內，在原審審理時提及本案時尚有情不自禁哭 泣並表示於開刀時每天都很害怕、生氣之反應，足認被告所為 ，除危及甲○○生命安全、亦重創甲○○身心健康，再參酌被 告自陳為本案之動機係：「不想給人家看沒有」，迄今尚未與 甲○○和解，及雖公訴人求處有期徒刑10年之刑度，然參酌被 告以球棒攻擊之次數為2 次及甲○○就醫後，幸無致死之結果 ，認公訴人之求刑尚屬過重等一切情狀，量處有期徒刑6 年， 並說明被告及少年謝○吉持以行兇之扣案系爭木棒、系爭藍銀 色鋁棒為張鴻昌所有，張鴻昌復非本件殺人未遂罪之共犯，且 上開物品亦非違禁物，而無從諭知沒收。認事用法，並無違誤 ，量刑亦稱妥適。被告上訴否認有殺人犯意，並無理由；檢察 官上訴認量刑過輕，惟查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已 審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則， 使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，已有 前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡 ，違背比例原則之情形，檢察官上訴指摘原審量刑過重，亦無 理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。