臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1645號
上 訴 人
即 被 告 王建智
選任辯護人 法律扶助萬建樺律師
上 訴 人
即 被 告 薛武易
選任辯護人 法律扶助李克強律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院99年度訴字第2600號、100年度訴緝字第201號，中華民國10
1年4月16日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察
署99年度偵字第17283號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王建智所犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號０九二六四六五四一０號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳萬貳仟捌佰元，應與賴文生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案門號０九八三四六三一二九號、０九八九九五五四二六號行動電話貳具（含SIM卡貳張），應與賴文生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；扣案具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一０二０三七三五七）、仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一０二０三七三五八）、具殺傷力口徑9mm之制式子彈拾顆，及附表二編號一至、、至、至所示之物均沒收。
薛武易共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑叁年肆月。扣案如附表二編號一至、、至、至所示之物均沒收。 事 實
一、王建智曾於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經 臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以86年 度訴字第2883號刑事判決判處應執行有期徒刑七年，並經本 院以87年度上訴字第1351號判決駁回上訴確定，嗣入監執行 後，於90年7月13日假釋出監；復於92年間因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第19 10號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣六萬元， 罰金如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定；王建智上 開假釋經撤銷，接續執行前揭案件，嗣王建智所犯上開違反 槍砲彈藥刀械管制條案件，經臺灣板橋地方法院以96年度聲
減字第1060號裁定減刑，其所執行有期徒刑部分，於96年7 月16日執行完畢。王建智猶不知悔悟，明知海洛因係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非 法販賣，竟與賴文生（所涉下列販賣第一級毒品行為，業經 本院以100年度上訴字第2025號判決判處罪刑確定）共同意 圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列 販賣第一級毒品犯行：
㈠於99年3月12日下午4時4分許，賴文生以其持用之門號00000 00000號行動電話，撥打王建智所持用之門號0000000000號 行動電話，指示王建智將新臺幣（下同）2,000元數量之海 洛因持往販售予綽號「金龍」之成年男子，王建智即與賴文 生共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，由王建智於同日下午4時24分後至同日下午5時5分之間， 在桃園縣某麥當勞門市對面之7-11便利商店前與綽號「金龍 」之成年男子會面，二人會面後，因綽號「金龍」成年男子 臨時表示欲增加購買海洛因數量，經王建智與綽號「金龍」 成年男子議價後，王建智即以5,000元價格，將重量約0.9公 克之海洛因販售並交付予綽號「金龍」成年男子，並約定於 同日晚間再交付價款，王建智交付海洛因後，即於同日下午 5時5分許，以電話向賴文生回報交易情形，賴文生並指示王 建智自行處理收取價款事宜，賴文生與王建智即以上開方式 ，共同販售上開數量之海洛因予綽號「金龍」成年男子既遂 ，王建智並於同日晚間向綽號「金龍」成年男子收得價款 4,800元，綽號「金龍」成年男子則尚欠餘款200元。 ㈡王建智於99年3月29日中午1時15分許、同日晚間10時59分許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打賴文生持用 之門號0000000000號行動電話，向賴文生告知其某成年友人 欲購買毒品海洛因，王建智、賴文生遂共同意圖營利，並基 於販賣第一級海洛因之犯意聯絡，由賴文生於同日晚間11時 39分許，在桃園縣大園鄉某處，將重約一錢數量（即3.75公 克）之海洛因交付王建智後，繼由王建智於同日將該等數量 海洛因持往臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）某處， 以18,000元之價格，將上開海洛因販賣交付該成年友人，並 向該成年友人收取價金18,000元，雙方完成交易。二、王建智明知未經主管機關許可，不得寄藏及持有具殺傷力之 槍枝、子彈，竟於96年7月20日出監後同年某日，在臺北縣 鶯歌鎮（現已改制為新北市鶯歌區）附近，受真實姓名、年 籍均不詳之綽號「偉明」成年男子委託，代為保管具殺傷力 仿BE RETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000）、仿COLT廠半自動手槍製造之改造
手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），及具有殺傷力口 徑9mm之制式子彈15顆、金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭非 制式子彈1顆，暨不具殺傷力之口徑9mm之制式子彈2顆、金 屬彈殼組合直徑7.0±0.5mm金屬彈頭非制式子彈4顆、彈殼3 顆，王建智即基於寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯意，未經許 可代為保管上述具殺傷力之槍枝、子彈，而寄藏該等槍枝、 子彈，並於99年4月17日起寄藏於其位於桃園縣桃園市○○ 路0段000巷00號11樓之住處。
三、薛武易曾於82年間因煙毒案件，經本院以82年度上訴字第72 89號判決判處應執行有期徒刑三年四月確定；復於83年間因 違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度 易字第5168號判決判處有期徒刑五月確定；又於84年間因煙 毒案件，經本院以84年度上訴字第5371號判決撤銷原判決而 改判處有期徒刑三年五月確定。嗣薛武易所犯上開後二案部 分，經本院以85年度聲字第142號裁定應執行有期徒刑三年 八月確定，並入獄接續執行上開案件，於86年5月19日假釋 出監。又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 北地方法院以87年度訴字第1345號判決判處有期徒刑一年十 月確定；復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，其中持 有第一級毒品部分，經本院以89年度上訴字第2382號判決撤 銷原判決而改判處有期徒刑二年六月，此部分並經最高法院 以89年度台上字第8049號判決駁回上訴確定，另持有第二級 毒品部分，則經本院以90年度上更二字第1031號判決撤銷原 判決而改判處有期徒刑一年十月確定；嗣薛武易上開假釋經 撤銷並執行殘刑，其假釋後所犯上開案件，經本院以96年度 聲減字第1515號裁定減刑並定應執行有期徒刑三年十一月確 定，並與上開殘刑接續執行，於96年7月16日執行完畢出監 。其猶不知悔悟，與王建智均明知甲基麻黃（Methylephe drine）、假麻黃（Pseudoephedrine）係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得非法製造， 竟共同基於製造第四級毒品之犯意聯絡，自99年4月間起， 由王建智提供其位於桃園縣桃園市○○路0段000巷00號11樓 之住處，作為擺放薛武易所有之製毒器材，以製造第四級毒 品甲基麻黃、假麻黃之場所，薛武易則提供所購得「豐 田抑喘錠」（原審判決誤載為「豐田抑喘咳」）藥丸，作為 提煉製造上開第四級毒品之原料，遂以如附表二編號一至 、、（即品名為燒杯、漏斗、攪拌棒部分）、至、 、、、至、、、至所示器材，在上址提 煉製造甲基麻黃、假麻黃，並成功製造出附表二編號 、（即品名為「液體」部分）、、、、、所示
甲基麻黃、假麻黃之成品（總純質淨重20公克以上）。四、嗣警方因實施通訊監察而查悉上情，於99年6月9日11時50分 許，持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，前往王建智位於 桃園市○○路0段000巷00號11樓之住處搜索，為警查獲王建 智，並扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製 造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT 廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：000000 0000），暨具有殺傷力口徑9mm之制式子彈15顆（其中該制 式子彈5顆業經警方送驗試射已擊發）、金屬彈殼組合直徑 9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆（該非制式子彈業經警方送驗 試射已擊發），及王建智所有供上開販賣第一級毒品所用如 附表二編號所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張），並扣得薛武易所有供製造甲基麻黃、假麻黃所 用如附表二編號一至、、（即品名為燒杯、漏斗、攪 拌棒部分）、至、、、、至、、、至 所示之物，暨製造所得附表二編號、（即品名為「液 體」部分）、、、、、所示甲基麻黃、假麻黃 。
五、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局（現改制為新北市政府警察 局蘆洲分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣 新北地方法院檢察署）檢察官偵查後追加起訴。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告 案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有 證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳 述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權 ，應無證據能力。法院就其他被告之案件對共同被告或與被 告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同 被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知其 他被告，使其他被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之 瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（ 最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大 法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證 人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有 何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行 詰問，即已賦予其他被告對於共同被告對質詰問之機會，此 時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能 力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第 248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權 ，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經 被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具 結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應 於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人 之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或 有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆 錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前 作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結 ，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（參 照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查共同被告 王建智於原審經以證人身分，接受被告薛武易之辯護人詰問 （見99年度訴字第2600號卷三第81頁反面至第83 頁正面） ，觀諸共同被告王建智於警詢及檢察官偵查時之供證，其陳 述甚為詳盡，對於警方及檢察官之問題均能為連續陳述，其 於警詢及檢察官偵查時之陳述顯係出於自由意志，並非經不 正方法取得，無不可信之情形存在，而共同被告王建智於警 詢時對被告薛武易所涉製造第四級毒品犯行之相關細節，陳 述詳盡，嗣於原審審判時以證人身分作證，就被告薛武易涉 案情節之證述不一致而有不符，參諸共同被告王建智於警詢 時，尚未及與被告薛武易接觸、串證，所受外界影響之程度
自然較低，而其於原審審判時以證人身分作證，屢見為附和 被告薛武易之供述而翻異前詞，且經法院審判時交互詰問後 ，與其他事證相互參合後，以共同被告王建智於警詢時較為 翔實可採（詳如後述），則共同被告王建智於原審審判時之 證述，憑信性自然較其於警詢時之陳述為低，且共同被告王 建智於警詢時之供證，攸關被告薛武易是否成立製造第四級 毒品罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸前揭說明 ，共同被告王建智於警詢、偵查時所供證，及於原審準備程 序時之供證，對於被告薛武易而言，自有證據能力，被告薛 武易抗辯共同被告王建智於警詢、偵查時之供證並無證據能 力云云，洵不足採。
二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第10 44號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審 酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被 告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在 環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認 該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據 證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94 年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨 參照）。觀諸證人賴文生於檢察官偵查時之陳述，其對檢察 官之問題均能為連續陳述，且供述其所見聞被告王建智、薛 武易共同製造毒品等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保 真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌 證人賴文生筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信 之情況存在，是證人賴文生於檢察官偵訊時之證述，自有證
據能力。被告薛武易辯稱證人賴文生於檢察官偵查時所為證 言，無證據能力云云，尚難採信。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所援引前述以外被告以外 之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據 能力。
四、末按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如 僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真 實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取 捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎 。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對 該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直 接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自 不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項 監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院 96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監 察譯文所載有關被告王建智與賴文生間通話內容，及附表三 所載通訊監察譯文內容，係分別經臺灣板橋地方地方法院、 臺灣雲林地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察 書所執行之監聽內容，有臺北縣政府警察局蘆洲分局監聽通 話譯文表上載之通訊監察書文號，及臺灣雲林地方法院99年
聲監字第000200號、第000169號、第000118號、第000105號 、第000063號、第000059號通訊監察書附卷可憑（見99年度 偵字第17283號卷第27頁，及原審卷一第306頁至第314頁） ，自得採為對被告二人論罪之證據，且被告王建智對該等通 訊監察譯文內容並不爭執，被告薛武易對該等通訊監察譯文 中有關其與賴文生之通話內容，已供明確為其與賴文生之對 話內容（見本院卷第121頁反面至第122頁正面），上揭通訊 監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之 法定程序（見本院卷第173頁反面、第175頁反面），揆諸上 開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
乙、實體部分：
一、關於上訴人即被告王建智如事實欄一之㈠、㈡所示販賣第一 級毒品犯行部分：
被告王建智雖經本院合法傳喚未到庭，惟查：上開被告王建 智如事實欄一之㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因事實，迭 據被告王建智於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱，核與證 人賴文生於偵查時所證述之情節相符（見99年度偵字第1728 3號卷第322頁至第324頁），並有臺北縣政府警察局蘆洲分 局監聽通話譯文表附卷可稽（見99年度偵字第17283號卷第 27頁至第28頁），復有扣案如附表二編號所示門號000000 0000號行動電話1具（含SIM卡1張）足資佐證。又按販賣海 洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於 被告王建智上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資 料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無 不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命 刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機 動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所 得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平，足徵被告王建智與賴文生共同販售海洛因，意在賺取差
價，被告王建智如事實欄一之㈠、㈡所示販售毒品海洛因之 行為，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。被告王建智上開自 白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證業臻明確，被 告王建智犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、關於被告王建智如事實欄二所示未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力槍枝及子彈犯行：
被告王建智於本院審判期日經合法傳喚未到庭，惟查：上開 被告王建智如事實欄二所示未經許可寄藏可發射子彈具有殺 傷力槍枝及子彈事實，迭據被告王建智於偵查及原審審理時 坦承不諱，且扣案之槍枝2支、子彈22顆，經送內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定方法進 行鑑定，其結果認為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢送鑑子彈22顆：其中 15顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣5顆試射，可擊發，認 具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情 ，此有內政部警政署刑事警察局99年6月29日刑鑑字第00000 00000號鑑定書在卷可稽（見99年度偵字第17283號卷第433 頁至第435頁）。被告王建智上開自白，核與事實相符，堪 以採信。是此部分事證業臻明確，被告王建智犯行洵堪認定 ，應予依法論處。
三、關於被告王建智、薛武易如事實欄三所示共同製造第四級毒 品犯行：
被告王建智於本院審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於原審 審理時坦承其如事實欄三所示製造第四級毒品犯行，訊據上 訴人即被告薛武易矢口否認有何製造第四級毒品犯行，辯稱 ：伊向藥商李昭德、蔡文昌購買之「豐田抑喘錠」藥丸，並 沒有放在王建智上開住處，伊都放在伊之車上，伊於99年5 月7日為警查獲時即經警扣押，上開在王建智住處所扣案之 器材均不是伊所置放，且該等查獲含有甲基麻黃、假麻黃 之液體，伊也沒有看過，伊並未在王建智之住處製造甲基 麻黃、假麻黃云云。惟查：
㈠被告王建智於事實欄三所示時、地製造第四級毒品等事實， 業據被告王建智迭於原審審理時坦承不諱（見原審卷三第31 頁正面至第32頁正面、第81頁反面至第83頁正面），且有扣
案如附表二編號一至、、（即品名為燒杯、漏斗、攪 拌棒部分）、至、、、、至、、、至 所示之物足資佐證，且扣案如附表二編號編號、（即 品名為「液體」部分）、、、、、所示液體，經 內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：其中附表二編號、 、、、所示之液體均檢出第四級毒品甲基麻黃，附 表二編號、所示之液體均檢出第四級毒品假麻黃，此 有內政部警政署刑事警察局99年7月15日刑鑑字第000000000 0號鑑定書在卷可參（見99年度偵字第17283號卷第457頁至 第458頁）。
㈡復查，共同被告王建智迭於警詢、偵查時供證：於伊位於桃 園縣桃園市○○路0段000巷00號11樓住處所扣得上開製作毒 品之器材，係被告薛武易所有並擺放在該處，被告薛武易確 有在該處製造毒品等情（見99年度偵字第17283號卷第47頁 至第48頁、第318頁、第419頁），嗣於原審準備程序時亦供 證：那個東西（應指製毒器材）放在伊家裡有一段時間了， 東西是薛武易的等語（見原審卷二第139頁反面），且檢察 官於偵查時提示附表三編號四、六所示通訊監察譯文內容， 質之證人賴文生，證人賴文生證稱：「我有跟王建智閒聊， 他是說有毒品的原料還沒乾，因為我沒有介入，所以我不知 道是什麼東西。當時是王建智及薛武易在說藥丸誰會用，該 藥丸應該是要做毒品原料出來，這時我有在場。」等語，檢 察官復再當庭提示附表三編號七、八所示通訊監察譯文內容 ，質之證人賴文生，證人賴文生亦證稱：「那時是我跟阿輝 等三、四個人，在說誰那裡有馬達，因為王建智說他需要馬 達，阿輝說他那裡有馬達要借給王建智，想也知道他們要幹 嘛。」等語（見99年度偵字第17283號卷第323頁至第324頁 ），嗣證人賴文生再於原審審理時證稱：「當時王建智是我 帶他去，他才認識薛武易，當時他們有提及拿丸子要做什麼 用」、「他們在閒聊，說感冒藥可以做什麼東西」等語（見 原審卷三第33頁反面），再徵諸被告薛武易確有向藥商蔡文 昌、李昭德購買「豐田抑喘錠」藥丸等情，已據被告薛武易 供承在卷（見本院卷第121頁反面），抑且，證人李昭德亦 於原審審理時證述：被告薛武易每次購買1、20瓶「抑喘錠 」藥丸，每瓶1000顆等語（見原審卷三第78頁正面、第80頁 正面），況被告薛武易已於偵查時坦認上開扣案之製毒器材 為其所有（見99年度偵字第17283號卷第419頁），凡此足徵 由被告王建智提供其上開住處，作為擺放被告薛武易所有上 開扣案製毒器材之場所，且由被告薛武易提供所購得「豐田 抑喘錠」藥丸，作為提煉製造第四級毒品之原料，遂以上開
扣案製毒器材，共同在上址成功製造出附表二編號、（ 即品名為「液體」部分）、、、、、所示甲基麻 黃、假麻黃之成品。至共同被告王建智就上開製毒器材 初始擺放於其住處之時間，先於檢察官99年6月10日偵查時 供證：從伊開始租莊敬一路房子時即開始寄放，伊自99年4 月17日起租後即住在該處等語（見99年度偵字第17283號卷 第318頁），嗣於檢察官99年7月6日偵查時則供證：上開製 毒器材係薛武易寄放在伊那裡（指被告王建智上開住處）， 99年4月20日幾日，伊才把這些東西幫忙放在那裡等語（見 99年度偵字第17283號卷第419頁），共同被告王建智前後雖 無法明確供證上開製毒器材擺放於其住處究係始於99年4月 間之何日，然依其上開前後之供證，仍足認係自99年4月間 起，由被告王建智提供其上開住處，作為擺放被告薛武易所 有前揭扣案製毒器材之場所。基此，被告薛武易所辯：上開 在王建智住處所扣案之器材非伊所置放，且該等查獲含有甲 基麻黃、假麻黃之液體，並非伊所製造云云，委無足採 。
㈢至證人即共同被告王建智雖於原審審理時翻異前詞，證稱： 本件查獲製作毒品之器材是伊自己買來的，跟薛武易沒有關 係云云（見原審卷三第81頁反面至第82頁正面），惟此非僅 與其前於警詢、偵查及原審準備程序時所供證：於伊位於桃 園縣桃園市○○路0段000巷00號11樓住處所扣得上開製作毒 品之器材，係被告薛武易所有並擺放在該處等情（見99年度 偵字第17283號卷第47頁至第48頁、第318頁、第419頁，及 原審卷二第139頁反面），大相逕庭，亦與被告薛武易於偵 查時所供上開扣案之製毒器材為其所有乙節（見99年度偵字 第17283號卷第419頁）齟齬，且本院依憑附表三編號四、六 、七、八所示通訊監察譯文內容，及證人賴文生於偵查、原 審審理時之證述，與共同被告王建智警詢、偵查及原審準備 程序時供證，暨被告薛武易於偵查時之供述，相互勾稽，因 而認定共同被告王建智提供其上開住處，作為擺放被告薛武 易所有上開扣案製毒器材之場所，且由被告薛武易提供所購 得「豐田抑喘錠」藥丸，作為提煉製造第四級毒品之原料， 遂以上開扣案製毒器材，共同在上址成功製造出甲基麻黃 、假麻黃之成品，業經本院明白剖析如前，足認證人即共 同被告王建智於原審審理時，所證稱本件查獲製作毒品之器 具係其買來，與薛武易無關云云，顯係迴護被告薛武易之詞 ，尚難採信。又被告薛武易辯稱其於99年5月7日另案為警查 獲時，經警扣押「豐田抑喘咳」藥丸乙節，經本院依職權調 閱另案即臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地
方法院檢察署）99年毒偵字第4123號薛武易違反毒品危害防 制條例案卷核閱，而被告薛武易因該案於99年5月7日為警查 獲時，經警在其所駕駛車號臨Q6-0248號自小客車內起獲「 豐田抑喘錠」藥丸104瓶等情，有臺北縣政府警察局蘆洲分 局刑事案件移送書、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警 察局99年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書附於該案卷 可稽（見99年毒偵字第4123號卷第1頁至第2頁、第24頁、第 123頁），然被告薛武易另案為警查獲「豐田抑喘錠」藥丸 ，與其於本案究有無在共同被告王建智上開住處以「豐田抑 喘錠」藥丸，作為提煉製造第四級毒品之原料等情，係屬兩 事，尚不能以被告薛武易於另案為警查獲「豐田抑喘錠」藥 丸乙節，即推認被告薛武易不可能於共同被告王建智住處， 以另批同類藥丸製造第四級毒品，被告薛武易所辯此節雖屬 實，尚不影響本院關於被告薛武易確有製造第四級毒品犯行 之認定。
㈣綜上，被告薛武易前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足 採信。此部分事證業臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應予 依法論處。
四、本案之論罪科刑：
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一 級毒品，不得非法販賣，核被告王建智如事實欄一之㈠、㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪二次。被告王建智持有海洛因之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告王建智與賴文生二人間，就上 開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈡核被告王建智如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪， 及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告王建智 持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈行為，為其寄藏行為當然 結果，不另論罪。被告王建智以一行為同時觸犯上開二罪名 ，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺 傷力槍枝罪論處。
㈢查甲基麻黃（Methylephedrine）、假麻黃（Pseudoeph edrine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第 四級毒品，不得非法製造，核被告王建智、薛武易如事實欄 三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級 毒品罪。被告王建智、薛武易持有純質淨重20公克以上第四 級毒品甲基麻黃、假麻黃之低度行為，應為製造第四級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復按數行為於同時同地
或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之 一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。本件被 告王建智、薛武易製造甲基麻黃、假麻黃之期間，始自 99年4月間至同年6月9日為警查獲前，被告二人使用同一批 器具持續進行該等第四級毒品甲基麻黃、假麻黃之製造 ，時間上並未間斷，足認應係基於單一之共同製造毒品犯意 聯絡，於密切接近之時間實施，而侵害同一之法益，依一般 社會觀念，在時間差距上，尚難強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，屬接續犯。被告二人間，就製造第四級毒品犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告王建智所犯上揭販賣第一級毒品罪二罪，及未經許可寄 藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪、製造第四級毒品罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤再查，被告二人有如事實欄所述之論罪科刑執行完畢情形， 有本院被告前案紀錄表在卷可按，其等受有期徒刑執行完畢 後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依