臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第3058號
上 訴 人
即 被 告 陳建豪
選任辯護人 王景暘 律師
上 訴 人
即 被 告 林凡傑
選任辯護人 游朝義 律師
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易
字第1813號，中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第3769、6240號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林凡傑部分撤銷。
林凡傑共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二、三、四所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳建豪自民國100年1月間起，在臺北市○○區○○○路0段0 00巷0弄0號經營地下賭博簽賭站，以每月薪資新臺幣（下同 ）3 萬元代價，於100年1月間起僱用陳麗朱（業經原審判處 有期徒刑6 月確定），於101年1月份起僱用楊玉湶（業經原 審判處有期徒刑6 月確定），共同基於意圖營利供給賭博場 所、聚眾賭博及與他人賭博之犯意聯絡，由陳麗朱、楊玉湶 分別負責計算簽注牌支、對帳及把風等工作，並在上址以傳 真方式，接受下游組頭林凡傑及不特定賭客，下注簽賭香港 六合彩、臺灣今彩539 、大樂透等開獎號碼，每注收取52元 至73元不等之下注金額（以所簽注「二星」、「三星」、「 四星」及香港六合彩、臺灣今彩539 、大樂透，區分不同簽 注金額），並以所簽選號碼核對所開出之號碼決定輸贏，簽 中者，可獲得5700元至80萬元不等之彩金，如未簽中，賭金 則全歸陳建豪所有。嗣於101年5月17日晚上7 時許，為警在 上址當場查獲，並扣得供賭博使用如附表一所示之物。二、林凡傑自99年7月間起，在臺北市○○區○○○路0段000號2 樓經營地下賭博簽賭站，以每月薪資3 萬元代價，自100年8 月間起僱用吳建興（業經原審判處有期徒刑5 月確定），並 以每注給與4元報酬之方式，自99年7月間起收取下遊組頭李 雯玲（自96年7月間起經營，業經原審判處有期徒刑3月確定 )，所收受不確定賭客之全部簽注單。另又自101年1月間起 ，以每注給與2元報酬之方式，收取下遊組頭劉麗蘭（業經
原審判處有期徒刑4月確定）所收受不確定賭客之部分簽注 單，乃共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與他人 賭博之犯意聯絡，由吳建興負責計算簽注牌支及對帳等工作 ，並以傳真至上址之方式，接受下游組頭李雯玲、劉麗蘭轉 呈及不特定賭客簽賭香港六合彩、臺灣今彩539、大樂透等 開獎號碼，每注收取金額56元至78元不等之下注金額（以所 簽注「二星」、「三星」、「四星」及香港六合彩、臺灣今 彩539、大樂透，區分不同簽注金額），如簽注數額過高， 則轉向上游組頭陳建豪簽注，並以所簽選號碼核對所開出之 號碼決定輸贏，簽中者，可獲得5700元至70萬元不等之彩金 ，如未簽中，賭金則全歸林凡傑所有。嗣經警於：⑴101年1 月10日晚上7時30分許，在李雯玲位於臺北市○○區○○街 00號「奕森彩券商行」所經營地下賭博簽賭站內查獲，並扣 得供賭博使用之如附表三所示之物；⑵101年1月10日晚上7 時30分許，在劉麗蘭位於臺北市○○區○○路000巷0號5樓 所經營地下賭博簽賭站內查獲，並扣得供賭博使用之如附表 四所示之物；⑶101年3月13日晚上7時50分許，在林凡傑上 址查獲，並扣得供賭博使用之如附表二所示之物。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、內湖分局報告臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。經查，本件被告陳建豪、林凡傑於原審中認罪、於 本院審理時亦坦承犯行，僅爭執量刑，對於本判決下列所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其辯 護人均未否認該等證詞、文書之證據能力，且迄於言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證 據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑證據及理由
㈠犯罪事實欄一部分：
上開事實欄一所示犯罪事實，業據被告陳建豪於警、偵訊及 法院審理時均坦承不諱（見偵字第6240號卷第10至15、72至
73頁；原審卷第32、36、38頁；本院卷第108反至109頁）， 核與共同被告陳麗朱、楊玉湶證述之情節（見偵字第6240號 卷第16至23、69至70頁；原審卷第32、36、38頁）相符，並 有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片、簽注單、簽賭 網站翻拍照片等附卷（見偵字第6240號卷第34至44、51至58 頁）、及附表一所示物品扣案可稽，足認被告陳建豪上開自 白，應與事實相符，堪予採信。是本件此部分事證明確，被 告陳建豪上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡犯罪事實欄二部分：
上開事實欄二所示犯罪事實，業據被告林凡傑於警、偵訊及 法院審理時均坦承不諱（見偵字第3769號卷第8 至11、52至 53頁；偵字第2222號卷第66至67頁；原審卷第32、36、38頁 ；本院卷第109 頁），核與共同被告吳建興、李雯玲、劉麗 蘭證述之情節（見偵字第3769號卷第13至16、55至56頁；偵 字第22 22號卷第7至10、30至31、66至67頁；偵字第6239號 卷第6至9、64至65頁；原審卷第32、35反至36、38頁）相符 ，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片、簽注單、 空白記帳單等附卷（見偵字第3769號卷第22至27、34至46頁 ；偵字第2222號卷第11至25頁；偵字第6239號卷第41至44、 46至62頁）、及附表二所示物品扣案可稽，足認被告林凡傑 上開自白，應與事實相符，堪予採信。是本件此部分事證亦 已明確，被告林凡傑上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處 所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物 即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話 、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供 網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真 或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係 行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年 度台非字第214 號、94年度台非字第108號、第265號判決意 旨參照）；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之 多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須 同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合 多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即 成立本罪。次按，私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期 供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性 質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前
段之賭博罪〔司法院（77）廳刑一字第615 號及（79）廳刑 一字第309號函示研究意見均採同一見解〕。 ㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號 判決要旨參照）
㈢核被告陳建豪如犯罪事實欄一之所為；被告林凡傑如犯罪事 實欄二之所為，各均係犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法 第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖 營利聚眾賭博罪。被告陳建豪就如犯罪事實欄一所示犯行， 與共同被告陳麗朱、楊玉湶分別自上開被僱傭時起；被告林 凡傑就如犯罪事實欄二所示犯行，與共同被告吳建興自上開 被僱傭時起、與共同被告李雯玲、劉麗蘭自上開以每注抽取 固定報酬方式，為林凡傑代收不特定賭客簽注時起，各均有 犯意之聯絡及行為之分擔，各均為共同正犯。又被告陳建豪 自100年1月起至101年5月17日晚間7時許為警查獲時止；被 告林凡傑自99年7月起至101年3月13日晚間7時50分許為警查 獲時止，各均多次反覆持續提供前揭住所為賭博場所，持續 聚眾賭博以牟利未曾間斷，此種犯罪形態本質上具有反覆、 延續之特質，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將 反覆實行特質之集合犯，應各包括性地論以一個賭博罪、圖 利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪一罪。又被告陳建豪、林凡 傑各基於一個賭博犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動， 應屬法律概念之一行為，均以一行為觸犯上開3項罪名，均 為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重論以情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪。
㈣公訴人指被告陳建豪、林凡傑、與吳建興就犯罪事實二犯行 部分具有犯意聯絡及行為分擔，惟被告林凡傑係向被告陳建 豪簽賭即對賭，業據被告陳建豪於偵查中供陳明確（見偵字 第6240號偵查卷第73頁），是難認被告林凡傑，係與被告陳 建豪共同經營簽賭站而為共犯，公訴人上開認定，容有未洽 ；又公訴人指共同被告李雯玲僅與被告林凡傑成立共同正犯 ，共同被告劉麗蘭僅與被告林凡傑成立共同正犯，然共同被 告李雯玲、劉麗蘭均為被告林凡傑收取牌支，僅抽取固定報 酬，金錢輸贏存於賭客與被告林凡傑之間，又共同被告吳建 興為被告林凡傑所僱用以計算簽注牌支及對帳，此分據被告
林凡傑、共同被告吳建興、李雯玲、劉麗蘭供述明確，是被 告林凡傑、與共同被告吳建興、李雯玲、劉麗蘭間就犯罪事 實二部分，自僱用時起、或為林凡傑代收不特定賭客簽注時 起，應具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人前揭 認定，亦有未妥。
四、原審論斷之適否
㈠撤銷改判部分
原審以被告林凡傑犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：⑴原判決事實欄對於被告林凡傑、與共同被告李雯 玲、劉麗蘭間犯意聯絡之時間起點未予明確記載；⑵按量刑 之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應 受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則 其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時 ，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不 得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則 ，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘 條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之 。查被告陳建豪於警詢中供稱：大約在100年1月份開始經營 賭博簽注站。每日賭博輸贏金額約2、30萬元。現場伊共使 用3組12線電話號碼傳真等語（見偵字第6240號卷第12至13 頁）；被告林凡傑於警詢中則供稱：伊是於99年中旬開始經 營六合彩賭博。每天輸贏約3至5萬元，所查扣傳真機3台所 使用（02）00000000、00000000、00000000號是伊申請及使 用，作為六合彩簽賭使用等語（見偵字第3769號卷第10至11 頁），足認被告陳建豪自100年1月起至101年5月17日晚間7 時許為警查獲時止，共約經營16個月餘；被告林凡傑自99年 7月起至101年3月13日晚間7時50分許為警查獲時止，共約經 營20個月餘，惟2人所經營地下賭博簽賭站之規模，顯約有5 、6倍以上之差異，惟原判決分別量處被告陳建豪、林凡傑 有期徒刑10月、8月，刑度僅差2月，自有違上開比例原則及 平等原則，於法亦有未合。是被告林凡傑上訴意旨指原審量 刑過重，為有理由，原判決復有上述瑕疵，自應將被告林凡 傑部分撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告林凡傑經營上開 六合彩等賭博圖獲取不法利益，並助長賭風及社會僥倖心理 ，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良 之影響，惟念及其犯後已坦承犯行，並參酌其犯罪參與程度 、角色分工，及其等經營之時間規模及獲利情形，本件犯罪 所生之危害，暨其等之前科、品性、生活狀況及智識程度等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。扣案如附表二所示之物，均為被告林
凡傑所有，且為供本件犯罪所用之物或犯罪所得之物，應依 刑法第38條第1項第2、3款宣告沒收。另扣案如附表三所示 之物，為共犯李雯玲所有；扣案如附表四所示之物，為共犯 劉麗蘭所有，分據共同被告李雯玲、劉麗蘭於原審審理時供 述明確（見原審卷第38-39頁），雖均非被告林凡傑所有， 然既屬共同正犯所有並係供犯罪所用之物或所得之物，亦應 併同在被告林凡傑罪刑下，分別依刑法第38條第1項第2、3 款規定宣告沒收。
㈡上訴駁回部分
原審以被告陳建豪犯罪事證明確，適用刑法第266條第1項前 段、第268條、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段等規定，並審酌被告陳建豪經營上 開六合彩等賭博圖獲取不法利益，並助長賭風及社會僥倖心 理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不 良之影響，惟念及其犯後均已坦承犯行，並參酌其犯罪參與 程度、角色分工，及其等經營之時間規模及獲利情形，本件 犯罪所生之危害，暨其等之前科、品性、生活狀況及智識程 度等一切情狀，量處有期徒刑10月，復說明扣案如附表一所 示之物，均為被告陳建豪所有，且為供本件犯罪所用之物， 業據被告陳建豪於原審審理時供述明確（見原審卷第38-39 頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。是原判 決關於陳建豪部分經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥 適，被告陳建豪上訴意旨認原審量刑過重，為無理由，應予 駁回。至於原審判決雖漏引刑法第28條，然於主文、事實及 理由均如認定及說明及此，就條文之疏漏既不影響判決之結 論，由本院補充即足，被告陳建豪部分自無庸予以撤銷，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第38條第1項第2、3款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────────┐
│編號│扣案之物（名稱及數量） │
├──┼───────────────────┤
│ 1 │傳真機13台 │
├──┼───────────────────┤
│ 2 │計算機4台 │
├──┼───────────────────┤
│ 3 │牌支簽注印章1袋 │
├──┼───────────────────┤
│ 4 │牌支傳真下注夾1袋 │
├──┼───────────────────┤
│ 5 │筆記型電腦1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 6 │閘道器1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 7 │針孔攝影機1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 8 │監視器螢幕1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 9 │下游組頭標籤紙1袋 │
├──┼───────────────────┤
│10 │傳真機用紙1箱 │
├──┼───────────────────┤
│11 │簽注單傳真紙2箱 │
└──┴───────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────────────┐
│編號│扣案之物（名稱及數量） │
├──┼───────────────────┤
│ 1 │傳真機3台 │
├──┼───────────────────┤
│ 2 │計算機2台 │
├──┼───────────────────┤
│ 3 │牌支收注印章5個 │
├──┼───────────────────┤
│ 4 │牌支傳真收注夾12個 │
├──┼───────────────────┤
│ 5 │錄音機3台 │
├──┼───────────────────┤
│ 6 │錄音帶2卷 │
├──┼───────────────────┤
│ 7 │簽賭站電話號碼明細1張 │
├──┼───────────────────┤
│ 8 │下游組頭傳真電話明細1張 │
├──┼───────────────────┤
│ 9 │收注牌支明細價目表1張 │
├──┼───────────────────┤
│ 10 │空白記帳本1本 │
├──┼───────────────────┤
│ 11 │傳真簽注單1份 │
├──┼───────────────────┤
│ 12 │陽信銀行存摺1本 │
├──┼───────────────────┤
│ 13 │賭資現金新臺幣5萬元 │
└──┴───────────────────┘
附表三：
┌──┬───────────────────┐
│編號│扣案之物（名稱及數量） │
├──┼───────────────────┤
│ 1 │傳真機1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 2 │記帳本1本 │
├──┼───────────────────┤
│ 3 │簽注單37張(含已付清簽注單17張、未付清 │
│ │簽注單20張) │
├──┼───────────────────┤
│ 4 │對帳單1張 │
├──┼───────────────────┤
│ 5 │賭資現金新臺幣2萬9892元 │
└──┴───────────────────┘
附表四：
┌──┬───────────────────┐
│編號│扣案之物（名稱及數量） │
├──┼───────────────────┤
│ 1 │傳真機2台 │
├──┼───────────────────┤
│ 2 │計算機1台 │
├──┼───────────────────┤
│ 3 │帳冊1本 │
├──┼───────────────────┤
│ 4 │簽注單17張 │
└──────────────────────┘