臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2821號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 施順發
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易
字第583號，中華民國101年11月1日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1761號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、檢察官起訴要旨
被告施順發與李金蘭（經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中） 及真實姓名不詳之成年人，共組詐欺集團，共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，於民國97年4 月間由集團成員藉 由網路與張曉琳聯絡，佯稱係香港馬會六合彩，稱有內線交 易只要投資新臺幣（下同）3 至10萬元，下注當天開獎一定 會中獎，致張曉琳因而陷於錯誤，接受上開詐欺集團成員指 示於97年4月30日13時2分及97年5月1日12時56分，分別匯款 3萬元及2萬元至彭金航（所涉幫助詐欺犯行，另經臺灣桃園 地方法院判處有期徒刑2 月確定）所有之臺灣中小企業銀行 樹林分行，帳號：00000000000 號銀行存款帳戶（下稱中小 企銀帳戶）內，彭金航即接受李金蘭指示，分別於97年4 月 30日及同年5月2日將上開款項提領出來後，交付予李金蘭， 因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。乙、關於證據能力之說明
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文；而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 ，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨）。
二、本件經本院審理後，認不能證明上訴人犯罪，而應為無罪之 判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是 否具有證據能力，即無論述之必要。
丙、本院的判斷
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字 第86號、30年上字第816 號判例要旨）。另所謂「積極證據 足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷 疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第 4986號判例要旨）。
二、檢察官指被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，主要係以 下列證據作為論據：
㈠張曉琳於警詢之供述。
㈡彭金航於警詢及檢察官訊問時之供述。
㈢彭金航所有之中小企銀帳戶之存摺封面、內頁交易明細影本 、郵局及國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表各1份。 ㈣原審係以彭金航於警詢、偵查及原審就開立上開帳戶之原因 、究屬何人出面向其承借帳戶等情，前後供詞有出入，而認 彭金航所為證詞尚難採信，然彭金航於審理中所述雖與其於 警詢、偵查中之證詞有異，惟彭金航於警詢、偵查中明確證 稱：「是被告要伊借帳戶，伊沒有其他的帳戶可以借他，所 以才去開這本帳戶，被告有告知伊錢（指帳戶內匯入之款項 ）是他在大陸開工廠賺的貨款」等語，迄原審審理時，彭金 航所述就帳戶使用之情形卻與系爭帳戶實際使用之狀況顯有 不符，彭金航於原審就涉及本件帳戶使用所為證詞之可信性 即屬有疑。又彭金航於原審就申設帳戶之目的、出借帳戶前 被告有無與其聯絡等問題亦多表示無印象或想不起來，參以 案發時間係97年，距今久遠，且彭金航於原審亦供稱警詢及 偵訊所述，都是依自己意思回想當時的情況回答，自應以彭 金航距案發時較近印象較深之警詢及偵查中所述為真。 ㈤原審雖以被告之前案紀錄表、入出境資訊連結作業及出入境 查詢資料認定被告因知悉另案所犯妨害國幣條例案件判刑確 定，遂於95年底至96年初即潛逃大陸，無法與彭金航取得聯 繫，進而指揮彭金航為其申辦帳戶及提領款項、甚而轉交李
金蘭，然據彭金航於警詢所稱：被告是去大陸，都是被告打 電話給伊，沒有顯示號碼，領錢後李金蘭會打電話給伊，再 約地點見面交錢給李金蘭等情，自難僅憑被告因另案潛逃至 大陸地區，即認其無法與彭金航取得聯繫，逕而推論被告未 涉本件犯行。
三、但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下： ㈠97年4 月間，張曉琳接獲詐騙集團來電，該詐騙集團向張曉 琳偽稱其有香港馬會六合彩之內線消息，只要張曉琳參與投 資必會中獎云云，致張曉琳陷於錯誤，而分別於97年4 月30 日下午1時2分及同年5月1日中午12時56分，各匯款3萬元及2 萬元至彭金航所有之中小企銀帳戶內，彭金航則於上開時日 分別前往自動櫃員機領取上開金錢乙節，業據張曉琳、彭金 航於警詢時供述在案（偵字第13014號卷第27頁、第6頁）， 並有郵局、國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表、彭金航所 有之中小企銀帳戶之存摺封面、內頁交易明細影本、存款交 易明細查詢單各1份附卷可稽（偵字第13014號卷29頁、第10 至12頁、第36頁），以上雖為被告所不爭執，堪信為真，但 尚無法以上開事實即推認被告涉犯檢察官指述之上開犯行。 ㈡彭金航之供述
⒈於警詢時雖供稱：97年5月11日下午2時28分許，在臺北縣泰 山鄉（現改制為新北市泰山區）中山與明志路口要領薪資時 ，發現伊所有之中小企銀帳戶變成警示帳戶，伊即電話連絡 銀行客服查詢並前往警局說明。上開帳戶係伊於96年8月7日 所開立，當時因被告向伊借帳戶，但伊沒有其他帳戶可以借 被告，所以才開這本帳戶，本來被告要伊將存摺、印章拿給 他，但伊覺得不妥，因此向被告表示其將錢匯過來後，伊再 領出來給他的老婆。伊大約幫被告領過4、5次錢，都是被告 以電話聯絡伊前往領錢，伊領完錢後再交給被告的女友李金 蘭等語（偵字第13014號卷第5至6頁）。 ⒉於檢察官偵訊時證稱：伊在97年5 月11日要去領錢時發現上 開帳戶成為警示帳戶，因此就去銀行詢問並掛失。該帳戶伊 係借給被告使用，因被告來跟伊借帳戶，伊不同意，而僅提 供伊的帳戶給被告匯錢，伊再將錢領給被告的老婆等語（偵 字第13014號卷第44頁）。
⒊於原審證稱：開立上開帳戶之目的原本係要存錢，並非有人 叫伊開這個戶頭，開立上開帳戶後，一開始並未借給他人使 用，直至伊所任職之被告與李金蘭所經營的店面要結束時， 李金蘭向伊表示因跟銀行有債務關係不方便使用自己帳戶， 故在店面結束時，李金蘭以電話向伊表示希望可以向伊借戶 頭及提款卡，但伊擔心帳戶被拿去賣掉，因此僅交付存摺給
李金蘭，提款卡自己留著，並向李金蘭表示若有錢進來，李 金蘭告知伊後，伊再提給李金蘭。李金蘭向伊借帳戶時，被 告均未曾與伊聯絡過，伊交付存摺給李金蘭時，被告亦未在 場。因為當時被告與李金蘭係工作夥伴，李金蘭都是用被告 的名義與其聯絡，因此伊在警詢、檢察官偵訊時方會稱係被 告向伊借上開帳戶，且李金蘭跟伊說被告人在大陸發展，是 大陸廠商匯的貨款。上開帳戶之交易明細表中所列之存、提 紀錄都非伊所存入，提領後亦非供伊使用，當時均由李金蘭 告知伊有錢匯進來，伊查證無訛後再去提領給李金蘭等語（ 原審訴字卷第29頁至第32頁反面）。
⒋從上開彭金航先後之供述可知，其在警詢時供稱係因被告向 其借用帳戶，所以才開立該帳戶，但未將存摺、印章交給被 告，都是被告以電話聯絡伊前往領錢，領完錢後再交給被告 女友李金蘭；其在偵訊時則供稱該帳戶係伊借給被告使用， 因被告向其借帳戶，其不同意，而僅提供該帳戶給被告匯錢 ，其再將錢領給李金蘭；惟在原審則證稱該開立上開帳戶之 目的原本係要存錢，並非有人叫其開這個戶頭，且係李金蘭 向其借戶頭及提款卡，但其僅交付存摺給李金蘭，提款卡則 未交付，且李金蘭向其借帳戶時，被告均未曾與其聯絡過， 交付存摺給李金蘭時，被告亦未在場，當時均由李金蘭告知 有錢匯進來，其查證無訛後再去提領給李金蘭。就該帳戶是 否因被告向其借用方開立、是否有將存摺、印章交付、交付 何人，前後之供詞均見齟齬，並非無疑。
㈢被告於原審準備程序、審理及本院審理時表示其於95年底或 96年前往大陸，是從金門透過他人坐船到大陸（原審訴字卷 第14頁、第34頁反面、本院卷第30頁反面），而被告前因妨 害國幣條例案件，於95年10月5 日經最高法院判決上訴駁回 確定後，因被告逃匿，臺灣士林地方法院檢察署遂於96年 2 月5 日發布通緝，嗣於100年11月9日被告方自大陸地區遣返 回臺，且依被告之入出境資料，分別於90年7 月26日出境、 同年8月13日入境、100年11月9日入境，而在後2次入境間， 並無出境紀錄，有本院被告前案紀錄表、入出境資訊連結作 業、出入境查詢資料各1 份附卷可參（原審卷第10頁、第41 頁、本院卷第9 頁至第11頁），顯見被告確有潛逃出境，時 間應係在95年10月間知悉上開案件遭判重刑確定，應執行有 期徒刑9年2月，遂於95年底至96年初間之某時潛逃大陸。而 檢察官起訴被告與李金蘭及真實不詳之成年人共組詐欺集團 之時間暨該集團向張曉琳施用詐術之時間係在97年間，當時 被告既潛逃出境在外，且其僅為彭金航之前雇主、或為彭金 航前女友之叔叔（偵字第13014號卷第5頁、第44頁），則被
告究係以何種方式在境外與彭金航取得聯繫？何以得任意指 揮彭金航為其申辦帳戶（依彭金航警詢之說法），或指示彭 金航於領取帳戶內款項後，為其奔波將款項轉交予李金蘭， 亦非無疑。
㈣依彭金航上開中小企銀帳戶之存摺內頁影本及存款交易明細 查詢單顯示（偵字第13014 號卷第12頁、第36頁），彭金航 於96年8月7日存入1,000 元開立上開帳戶後，並於同日將存 入之1,000 元提領出來後，該帳戶即未再有任何存、提紀錄 ，直至97年1月3日方有黃瓊仙匯入9萬6,000元。衡情，若被 告因債務或其他問題致無法使用自身名義帳戶，有使用他人 帳戶之需求，而向他人借用帳戶，則在取得他人帳戶後，在 短期內理應會有交易紀錄，然彭金航之中小企銀帳戶卻於開 立後約4 個月，方有第一筆存、提紀錄，實與常情相違，依 上開帳戶之存、提紀錄可知，彭金航在警詢時供述該帳戶係 因被告向其借用帳戶，所以才開立該帳戶；偵訊時供稱該帳 戶伊係借給被告使用云云，均顯有疑義。且被告以外之人於 審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外所為 陳述不符，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，不得 單憑警詢距案發時間較近，即謂於警詢之陳述較為可採，否 則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據 價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結 果（最高法院96年度台上字第4908號裁判意旨）。而如前述 ，彭金航於警詢、偵訊之供述，與原審經交互詰問之供述不 符，非無瑕疵，又與常理有違，自不得單憑其警詢、偵訊之 時間距案發時間較近，即謂其在案發初期之供述，可信度較 審理時為高。
㈤彭金航上開帳戶分別於97年1月3日、1月9日、1月15日、1月 30日、2月13日、3月14日存入9萬6,000元、42萬6,853元、1 萬元、50萬5,000元、21萬3,000元、20萬元，且上開匯入之 金錢於同日即遭提領近乎相同之金額（偵字第13014 號卷第 12頁）。可見存入該帳戶之金額非低，而上開金錢存、提之 3 個月期間內亦未見匯入款項之人因遭受詐騙而前往報案之 相關資料，難認上開資金為不法所得，何以該帳戶突然於97 年4 月底成為詐騙集團遂行其詐欺犯行之帳戶。而依彭金航 於原審之證詞，係李金蘭以電話向其借戶頭及提款卡，但其 擔心帳戶被拿去賣掉，而僅交付存摺給李金蘭，李金蘭向其 借帳戶時，被告均未曾與伊聯絡過，交付存摺給李金蘭時， 被告亦未在場，且如前述，該段期間被告係潛逃出境在外， 因此依卷內證據僅足以懷疑係李金蘭或彭金航提供該帳戶予
詐騙集團使用，尚無從證明被告係與李金蘭及不詳之人共組 詐騙集團並利用該帳戶作為詐騙之工具。至於檢察官再以彭 金航於警詢之供述：「被告本人是去大陸，都是被告打電話 給伊，沒有顯示號碼，領錢後李金蘭則會打電話給伊，再約 地點見面交錢給李金蘭」等情，而認被告雖因案潛逃至大陸 ，但並非無法與彭金航取得聯繫云云。惟如前述，彭金航之 警詢供述與常情不合，且彭金航於原審交互詰問時均未提到 該段期間有與被告連繫之情形（原審訴字卷第29頁至第32頁 反面），並已解釋在警詢時為上開供述，係因警察問其老闆 及老闆娘的名字，警察再去查電腦發現被告與李金蘭均遭通 緝，因李金蘭均係用被告名義，且李金蘭告訴伊被告是在大 陸發展，從大陸匯款，伊才如此說（原審訴字卷第31頁）。 因此檢察官執彭金航於警詢之上開供述，即認被告雖潛逃至 大陸地區，惟並非無法與彭金航取得聯繫云云，並非適論。四、綜上所述，本件檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從 說服本院形成被告確有詐欺犯行之心證。此外，復無其他積 極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推 定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。五、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核 無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
丙、適用的法律
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日