臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2531號
上 訴 人
即 被 告 魏顯傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101
年度易字第2313號，中華民國101年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第1505號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏顯傑前於民國91年間，因施用毒品案件，經原法院以91年 度毒聲字第2395號裁定送觀察勒戒後，於91年9月11日入臺 北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾 向，再經原法院以91年度毒聲字第3284號裁定送強制戒治， 於91年10月22日入臺北戒治所執行強制戒治，依臺灣新北地 方法院檢察署檢察官命令於92年5月1日停止處分出所，並經 原法院以92年度易字第734號判決判處有期徒刑3月確定；復 於95年間，因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第1005 號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。 復於㈠97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第21 06號判決判處有期徒刑10月確定；於㈡98年間，因偽造文書 案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3442號判決判處 有期徒刑4月確定，上開㈠㈡所示之罪接續執行，於98年4 月1日入監執行，於99年5月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不 知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 101年2月24日下午3時20分許為警採尿時回溯96小時內之某 時（不含101 年2月24日中午12時許經警攔查後至採尿之期 間），在其位於新北市○○區○○路000○0號3樓住處，以 將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年2月24日中午12時 許，在其上開住處經警持搜索票搜索而為警查獲，並扣得安 非他命殘渣袋2個、甲基安非他命吸食器1個、針筒2支、行 動電話門號0000000000號SIM卡1張、三星牌手機1支，經魏 顯傑同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情 。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯
性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審卷第33頁、第36頁，本院卷第第44頁反面、第45頁 ），且被告於101年2月24日下午3時20分許為警採集尿液 ，經詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步 檢驗，再以GC /MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果， 呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局海 山分局偵辦刑案採驗尿液委驗單、新北市政府警察局海山 分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、詮昕科技股份 有限公司101年3月19日濫用藥物尿液檢驗報告（見1505 號偵查卷第22頁、第23頁、第57頁），此外復有查扣現場 及扣案物品照片，扣案之安非他命殘渣袋2個、甲基安非 他命吸食器1個可證（見1505號偵查卷第26頁至第27頁） ，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅 限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年 以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被 告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒 聲字第2395號裁定送觀察勒戒後，於91年9月11 日入臺北 看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾 向，再經原審法院以91年度毒聲字第3284號裁定送強制戒
治，於91年10月22日入臺北戒治所執行強制戒治，依臺灣 新北地方法院檢察署檢察官命令而於92年5月1日停止處分 出所，並經原審法院以92年度易字第734號判決判處有期 徒刑3月確定；復於95年間，因施用毒品案件，經原審法 院以95年度訴字第1005號判決判處有期徒刑8月、4月，應 執行有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表1件 在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已 再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行 距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制 條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆 諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
（三）被告上訴意旨略以：被告99年5月7日縮刑期滿執行完畢， 即深感毒海無涯，不僅勞財傷身，還會影響家庭的和諧， 對個人及家人的有形無形的禍害甚鉅，便決心戒除吸毒惡 習前往行政院衛生署指定之醫療機構（新北市聯合醫院板 橋院區）自動請求治療；被告於99年間（詳細時間以診斷 書為準）即自動請求治療直至101年4月17日，而被告於 101年2月24日中午為警查獲驗尿係為毒品危害防制條例第 21 條第2項規定之「治療中經查獲之被告應由檢察官為不 起訴處分。」，是本件應為無罪之諭知云云。惟按毒品危 害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之 罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療 機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機 關」、「依前項（指第1項）規定治療中經查獲之被告或 少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理 之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中 經查獲」，依其文義，係指依該條第1項規定，犯同條例 第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署 指定之醫療機構請求治療，而「於治療中始經查獲該項未 發覺之犯罪」而言。如行為人於參與減害替代療法後，於 治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒 自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99 年 台上字第2988號判決意旨參照）。換言之，該條之適用， 以施用毒品後尚未被檢警機關發覺，即自動請求治療，而 於治療中始被發覺其「請求治療前」之施用毒品行為，該 施用毒品犯行，始應由檢察官為不起訴處分。如於參與減 害替代療法後，又再吸毒，則與該條鼓勵吸毒者戒毒自新 之立法意旨相悖，自無該條之適用。經查，經本院函詢新 北市聯合醫院，被告於97年5月22日起服藥至98年4月8日 退出，又於99年6月15日入案至101年5月2日退出，有該院
101年12月7日新北醫精字第0000000000號函附卷可稽（見 本院卷第31頁），足認被告於97年5月間起即請求治療， 且有二次治療記錄，而本件被告復於101年2月24日下午3 時20分許為警採尿時回溯96小時內之某時，有施用第二級 毒品甲基安非他命犯行，顯係於治療期間，再度施用毒品 ，依上開說明，被告再度施用毒品之行為，並非「於治療 中始經查獲該項未發覺之犯罪」，自無毒品危害防制條例 第21條第1、2項規定之適用，況被告行為若仍可邀不起訴 處分之寬典，則無異鼓勵戒毒毅力不堅者於吸毒前先行參 加減害替代療法，藉以規避法律之處罰，被告執此上訴請 求改判云云，自不可採。
（四）本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本 院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審適用上開規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察 、勒戒並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，再犯毒品案件 ，經法院論罪科刑，又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該 ，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳，及其 表示已有戒癮之心等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知 易科罰金之折算標準。並以⒈扣案之甲基安非他命殘渣袋2 個（所含甲基安非他命因量微無法析離磅秤，應整體視為查 獲之第二級毒品甲基安非他命），屬本案查獲之第二級毒品 ，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定併予宣告沒收銷燬之。⒉扣案之甲基安非他命吸食 器1個，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業具被 告陳明在卷（見原審卷第33頁），依刑法第38條第1項第2款 之規定宣告沒收。⒊至於針筒2支、行動電話門號0000000 000 號SIM卡1張、三星牌手機1台，與本案無關，業據被告 供述明確（見原審卷第33頁），爰不予宣告沒收。原審認事 用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張適用毒品危 害防制條例第21條之規定，為不可採，已如前述；另被告上 訴意旨另以：其於臺灣更生保護會板橋分會報名職訓課程，
並順利結訓且報考100年度女子美髮丙級、乙級證照檢定考 試，美髮丙級及格順利取照及女子美髮乙級學科及格之成績 ，其有戒除惡習重新做人之決心及社會適應生存之能力，請 求減輕其刑云云，惟此上訴理由縱係屬實，亦與被告所犯施 用第二級毒品犯行無涉，亦非法定減輕刑責事由，被告據此 請求減輕其刑，亦不可採。是被告上訴意旨均不可採，上訴 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。