臺灣雲林地方法院民事判決 101年度簡上字第22號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 戴嘉男
張智賢
被上訴人 吳炳輝
吳炳蒼
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
101 年5 月16日本院北港簡易庭100 年度港簡字第98號第一審判
決提起上訴，經本院於民國102 年1 月16日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人吳炳輝、吳炳蒼於民國九十四年八月十四日就如附表所示不動產所為之買賣關係無效。
被上訴人吳炳蒼就如附表所示不動產於民國九十四年九月六日所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0 條、第175 條分別定有明文。本件上訴人之原法定理人蔡 榮棟，於原審審理中變更為鍾隆毓，有上訴人提出民國（下 同）100 年11月22日台新總人資行政字第00000000000 號函 附原審卷可參，故由鍾隆毓於原審具狀聲明承受訴訟，核無 不合。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律 關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號著有判例可資 參照）。本件被上訴人於原審起訴主張其為被上訴人吳炳輝 之債權人，被上訴人吳炳輝於94年8 月14日，就其所有如附 表所示之不動產（下稱系爭不動產）與被上訴人吳炳蒼為買
賣之通謀虛偽意思表示，進而於同年9 月6 日通謀虛偽意思 表示為不動產所有權之移轉登記，致損害上訴人之債權，因 而請求確認被上訴人間就系爭不動產之買賣與所有權移轉登 記無效，惟為被上訴人所否認，則被上訴人間就系爭不動產 所為之買賣及所有權移轉登記行為，是否出於通謀虛偽意思 表示而無效不明，致上訴人就系爭不動產取償以實現債權之 私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人 之確認判決除去。因此，上訴人提起本件確認之訴，有受確 認判決之法律上利益。
三、被上訴人吳炳輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人方面：
㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈被上訴人吳炳輝前向上訴人簽訂代償契約，上訴人依約代償 後，吳炳輝自94年10月17日起即未依約償還，至100 年7 月 11日止，尚積欠上訴人新臺幣（下同）161,334 元（包含本 金78,795元、利息68,893元、違約金13,646元）。詎被上訴 人吳炳輝竟於94年9 月6 日將系爭不動產以買賣為原因，移 轉登記與被上訴人吳炳蒼。被上訴人間為上開買賣行為時， 被上訴人吳炳輝已開始違約，且被上訴人間為兄弟關係，移 轉系爭不動產所有權時並未交付價金，可見渠等係為避免被 上訴人吳炳輝因債務問題致系爭不動產遭強制執行所為之脫 產行為。
⒉又系爭不動產已設定抵押權，然被上訴人間為買賣行為後， 抵押權並未塗銷，顯於一般交易慣例不符。另被上訴人吳炳 蒼稱係由被上訴人吳炳輝30萬元借款抵債，然其所提存摺無 法證明曾借貸與吳炳輝，況系爭不動產經上訴人估計應有15 0 萬元之價值，而被上訴人吳炳蒼稱以上開債務相抵，則被 上訴人間之買賣價金顯然不相當。又被上訴人吳炳蒼亦為貸 款債務人，其係為自己繳納貸款，非為被上訴人吳炳輝繳納 。且被上訴人吳炳輝於移轉登記系爭不動產所有權予吳炳蒼 後，仍居住在系爭不動產內; 設定抵押權之債務人亦仍為被 上訴人吳炳輝，均有違一般交易慣例，足見被上訴人間並無 買賣合意，而係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規 定，被上訴人間之買賣行為應屬無效，而被上訴人吳炳輝怠 於向被上訴人吳炳蒼請求塗銷所有權之移轉登記，上訴人自 得基於債權人地位，確認被上訴人間就系爭不動產之買賣關 係不存在（無效），並代位請求被上訴人吳炳蒼塗銷就系爭
不動產所為之移轉登記。
⒊退步言之，縱認被上訴人間並非通謀虛偽意思表示，惟被上 訴人吳炳輝於負債期間曾求助家人，故被上訴人吳炳蒼對於 吳炳輝之財務狀況顯應知情。且被上訴人吳炳蒼亦於100 年 8 月17日言詞辯論期日中，當庭表示因被上訴人吳炳輝繳不 出貸款才將系爭不動產賣給他，並由其繳納貸款等語，足見 被上訴人吳炳蒼明知吳炳輝陷於無資力而仍移轉系爭不動產 所有權，並有害於上訴人之債權，則上訴人亦得依民法第24 4 條第2 項、第4 項規定，請求法院撤銷被上訴人間就系爭 不動產買賣之債權行為及物權行為，並將系爭不動產之所有 權回復登記予被上訴人吳炳輝所有等語。
⒋並於原審聲明：先位聲明：如主文第2 、3 項所示；備位聲 明：⑴被上訴人吳炳輝、吳炳蒼間就系爭不動產所為買賣行 為與所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。⑵被上訴人吳 炳蒼應將前項不動產以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗 銷，並將前項不動產回復登記為被上訴人吳炳輝所有。 ㈡原審駁回其上揭主張，上訴人於本院復補陳： ⒈系爭不動產權利範圍全部原為被上訴人二人及訴外人吳炳範 所共有，應有部分各3 分之1 ，於94年9 月6 日由吳炳範及 被上訴人吳炳輝各將其應有部分3 分之1 同時以買賣為原因 移轉登記與被上訴人吳炳蒼。又吳炳範亦為上訴人之債務人 ，上訴人認其與被上訴人吳炳蒼間移轉行為有害及上訴人之 債權，而對之提起塗銷所有權之訴，已獲鈞院以100 年度訴 字第409 號判決勝訴並確定在案。而吳炳範與被上訴人二人 為親兄弟，吳炳範及被上訴人吳炳輝均為上訴人之債務人， 並各自94年10月7 日後即不再繼續繳款，其二人逾期為繳納 所積欠上訴人之債務時間點相近，且同時將上開土地應有部 分各3 分之1 移轉予被上訴人吳炳蒼，依據經驗法則難謂非 在逃避上訴人強制執行之聲請。
⒉本件被上訴人吳炳輝並未到庭陳述亦未提出任何答辯狀，又 原審僅憑被上訴人吳炳蒼單方面陳述被上訴人吳炳輝向其借 款30餘萬元及調閱中華郵政股份有限公司之儲金帳戶歷史交 易清單所示提款10萬元以上之交易紀錄係發生在92年5 月30 日、93年6 月18日及94年9 月5 日之後，即認定雙方存在借 貸關係，恐嫌速斷。蓋被上訴人吳炳蒼縱有現金提領紀錄並 不代表是交付與被上訴人吳炳輝，縱算是交付與被上訴人吳 炳輝，亦不能僅憑被上訴人吳炳蒼單方面陳述即逕予認定雙 方係借貸關係。
⒊又使用訴外人即被上訴人二人之母黃阿呅於臺灣土地銀行股 份有限公司（下稱土地銀行）之帳戶作為系爭不動產貸款繳
納之扣款帳戶，僅依該帳戶每月有扣款繳納貸款，原審即據 以認定係由被上訴人吳炳蒼繳納貸款，恐有違誤，均不能證 明被上訴人吳炳蒼有代繳貸款之事實，可見被上訴人二人間 就系爭不動產買賣之債權行為暨所有權移轉登記之物權行為 均為通謀虛偽意思表示，應為無效，原審判決應有違誤。 ⒋並聲明：原判決廢棄；先位聲明：如主文第2 、3 項所示； 備位聲明：⑴被上訴人吳炳輝、吳炳蒼間就系爭不動產所為 之買賣行為與所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。⑵被 上訴人吳炳蒼應將系爭不動產以買賣為原因之所有權移轉登 記予以塗銷，並將系爭不動產回復登記為被上訴人吳炳輝所 有。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人吳炳蒼於原審及本院均辯稱：被上訴人吳炳輝前因 經營檳榔生意，向土地銀行貸款，並以系爭不動產、權利範 圍全部設定抵押權。吳炳輝所貸得款項均由其使用，後來檳 榔店倒閉，吳炳輝向伊借款30幾萬元，伊係以身邊現金加上 郵局提領約10幾萬元，交付吳炳輝。嗣吳炳輝長達半年未繳 納貸款，家裡接到法院拍賣通知，因為系爭不動產係長輩的 ，伊就開始繳納貸款。之後因吳炳輝積欠伊30餘萬元，且貸 款均由伊繳納，故伊遂協議吳炳輝將系爭不動產移轉登記與 伊，並約定由伊繼續繳納剩餘貸款。而伊亦有按月繳納，之 後因訴外人即其母黃阿呅有土地銀行之帳戶，便改用上開帳 戶轉帳，故被上訴人間就系爭不動產所為之買賣並非通謀虛 偽。其次，被上訴人間移轉系爭不動產時，伊尚不知吳炳輝 之經濟狀況，被上訴人二人並未同住，事後係因吳炳輝沒有 繳納其他銀行的錢，伊才知悉吳炳輝積欠好幾家銀行錢，之 前均不知吳炳輝之經濟狀況等語置辯，並聲明：上訴駁回。 ㈡被上訴人吳炳輝於原審及本院，經合法通知均未於言詞辯論 期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項:
㈠被上訴人吳炳輝前向上訴人簽訂代償契約，上訴人依約代償 後，被上訴人吳炳輝自94年10月17日起即未依約償還，至10 0 年7 月11日止，尚積欠上訴人161,334 元。 ㈡系爭不動產原為被上訴人吳炳輝所有，於94年9 月6 日以被 上訴人二人於94年8 月14日為買賣之原因，移轉所有權登記 予被上訴人吳炳蒼所有。
四、得心證之理由：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債務人怠於行使
其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，民法第87條第1 項前段、第113 條及第242 條本文分別 定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又消費借貸為要物契 約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有 爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院69 年度台上字第4146號裁判要旨參照。
㈡上訴人主張被上訴人吳炳輝前向其簽訂代償契約，上訴人依 約代償後，自94年10月17日起即未依約償還，至100 年7 月 11日止，尚積欠上訴人161,334 元。而系爭不動產原為被上 訴人吳炳輝所有，於94年9 月6 日以被上訴人二人於94 年8 月14日為買賣之原因，移轉所有權登記予被上訴人吳炳蒼所 有等情，為被上訴人吳炳蒼所不爭執。並有上訴人於原審提 出之代償金約定書、帳務值查詢、土地登記謄本、建議登記 謄本、異動索引等件可證（見原審卷第6 頁、第7 頁、第13 頁至第19頁），並有原審向雲林臺西地政事務所調取之被上 訴人間就系爭不動產所為所有權移轉登記之申請登記資料在 原審卷可稽（見原審卷第35頁至第51頁），足信為真實。 ㈢先位聲明部分:
上訴人主張被上訴人二人間前開就系爭不動產之買賣債權行 為及所有權移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽之意思 表示，應屬無效，惟為被上訴人吳炳蒼所否認，則本件主要 之爭點厥為: ⑴被上訴人間是否有成立買賣行為? ⑵被上訴 人吳炳蒼對吳炳輝是否有30幾萬元之借貸債權，以抵償買賣 價金? ⑶被上訴人吳炳蒼是否有繼續支付吳炳輝對土地銀行 之抵押債務?經查:
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第345 條定有明文。本件被上訴人吳炳 蒼雖辯稱其係向吳炳輝購買系爭不動產所有權等語，然其始 終均無法明確說明渠等買賣之價金，並在本院言詞辯論時， 當庭表示沒有約定明確之買賣總價金等語。且原審於101 年 5 月2 日言詞辯論時問其: 「當初約定房子移轉給你時，貸 款還剩多少? 」，其亦答稱: 「不知道。」等語，有原審該 言詞辯論筆錄載明可按（原審卷第166 頁背面），則被上訴 人間是否就買賣價金有達成意思表示之合致，而成立買賣契 約，顯有可疑。
⒉且被上訴人吳炳蒼就其供作抵償買賣價金之借貸債權，亦只 能概略主張吳炳輝積欠其30幾萬元云云，而無法確切說明吳
炳輝所積欠之金額。另依其設於中華郵政股份有限公司之儲 金帳戶歷史交易清單所示，其雖分別於92年5 月30日、93年 6 月18日及94年9 月5 日，有10萬元以上之提款交易紀錄， 有上開歷史交易清單在原審卷可稽（見原審卷第103 頁至第 115 頁），然亦無證據足以證明上開款項係交付吳炳輝之借 款。而被上訴人吳炳蒼於101 年5 月2 日原審言詞辯論時亦 稱「（問: 何時借錢給被告吳炳輝? ）很久了忘記。」（原 審卷第166 頁背面）等語，則其是否對被上訴人吳炳輝有30 幾萬元之借貸債權，亦有疑義。此外，被上訴人亦未能提出 其確有交付吳炳輝借款，雙方成立消費借貸之證據供本院參 酌，尚難認其上開抗辯屬實。
⒊再者，被上訴人吳炳蒼抗辯其與被上訴人吳炳輝協議系爭不 動產移轉登記後，由其繼續繳納土地銀行之貸款，每期繳納 8,000 元左右等語，並於原審提出95年8 月起至96年6 月每 月繳納貸款收據，與其母黃阿呅於土地銀行北港分行所開設 之帳號000000000000號存款存摺影本為證（見原審卷第52頁 至第71頁）。然查，被上訴人上開所辯與所提出繳款收據、 銀行存摺雖為該抵押貸款之清償憑證，且與該貸款自94年8 月16日起至98年1 月止，每月均大約清償8,000 元之金額約 略相當，有上開銀行100 年11月10日北港放字第0000000000 號函送原審之放款客戶歷史交易明細查詢–帳務交易附原審 卷可按（原審卷第96頁至102 頁）。然上開繳款收據與銀行 存摺只能證明確有繳納該抵押貸款之本息，而上訴人否認該 貸款係由被上訴人吳炳蒼所清償，被上訴人吳炳蒼亦無法舉 證證明該款項確係其所代償。
⒋綜上情節，並無證據足以證明被上訴人吳炳輝、吳炳蒼間確 實有就系爭不動產成立買賣契約，與被上訴人吳炳蒼有以對 吳炳輝之30幾萬元借貸債權及代繳貸款做為價金支付之事實 ，亦即被上訴人間就系爭不動產之買賣及移轉所有權登記乃 通謀虛偽意思表示，堪可認定。
㈣從而，上訴人主張被上訴人間就系爭不動產之買賣及所有權 移轉登記乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應為無 效，足以採信。因此，其於原審起訴先位聲明請求: ⑴確認 被上訴人間就系爭不動產之買賣契約關係不存在（無效）; ⑵並依民法第242 條及第113 條規定，代位被上訴人吳炳輝 請求被上訴人吳炳蒼應塗銷系爭不動產於94年9 月6 日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2 、3 項所示。
五、本件上訴人先位之訴既經本院准許，備位之訴即無再予審酌 之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經 審酌核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 何佳蓉
法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 王振州
附表
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├──┬──┬──┤權利│
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│公頃│公畝│平方│範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │公尺│ │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼──┼──┼──┼──┤
│1 │雲林縣│四湖鄉 │三崙段│ │3024-1│建│ 0 │ 0 │395 │1/3 │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴──┴──┴──┴──┘
┌─┬──┬────┬────┬────┬───────────┬──┐
│編│ │ │ │建築式樣│建物面積（單位： │ │
│ │建號│建物門牌│基地坐落│主要建築│平方公尺） │權利│
│ │ │ │ │材料及房├──────┬────┤ │
│號│ │ │ │屋層數 │ │ │範圍│
│ │ │ │ │ │樓層面積 │附屬建物│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼──┤
│ │ │雲林縣四│雲林縣四│ │1 層：148.59│陽台 │ │
│ │ │湖鄉延平│湖鄉三崙│加強磚造│2 層：148.59│61.4 │1/3 │
│1 │59 │北路48巷│段3024-1│ │電梯樓梯間：│ │ │
│ │ │3號 │地號 │ │17.6 │ │ │
│ │ │ │ │ │合計：314.78│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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