臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第927號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李文献
選任辯護人 許哲嘉律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字
第401 號、第402 號，100 年度調偵字第453 號、第454 號），
本院判決如下：
主 文
丁○○被訴殺人未遂部分不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○（綽號「風流」）於民國98年5 月17日凌晨2 時許，在雲林縣斗南鎮建國一路「夜都市小吃 部」內，與壬○○、被害人丙○○發生口角，遭被害人丙○ ○及在場同行之吳泊瀚、辛○○、己○○等人圍毆成傷，被 告於過程中不甘遭受攻擊，為求反制，遂進入「夜都市小吃 部」廚房中取得刀子1 把，並基於殺人之犯意，持該刀刺向 被害人腹部，造成腹部穿孔，血流不止，旋經他人送醫救治 ，始免於死亡。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪等語
貳、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。次按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審 理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之 動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜 合判斷，俾為認定（最高法院85年度臺上字第5611號判決意 旨參照）；再按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死 亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡， 輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人 與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例意旨參 照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度 及表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起 因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之 情形，及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析。末按刑 事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法 條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經 原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴， 則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最
高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪，無非係以被害人丙○○之 指訴、證人壬○○之偵查中證述，及證人辛○○、吳泊瀚、 癸○○、丑○○、己○○、卯○○於警詢時證稱之情節，輔 以被害人受有腹部穿孔傷之台大醫院雲林分院診斷證明書為 其論據。
肆、證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，查證人即被害人丙○○、證人壬○○、戊○○於 偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證，而 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有 不可信」之情況。上開證詞雖於審判外所為，然本院於審判 程序亦傳訊3 人分別到庭作證，使被告有行使對質詰問權之 機會，該等偵訊筆錄應為傳聞證據之例外，皆具有證據能力 。
辯護人於本院100 年12月20日行準備程序時，主張證人丙○ ○、壬○○、辛○○、吳○○、癸○○、丑○○、己○○、 卯○○於警詢中之陳述，為傳聞證據而無證據能力（本院卷 ㈠第91頁）。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有可信之特別情 況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無 違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例 外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或 與事實不符之情形，僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述 是否得為證據之認定依據。
㈡經查，以警詢筆錄製作之時間觀之，除被害人丙○○、證 人辛○○、吳○○、癸○○、丑○○在98年9 月6 日同日 接受警詢、製作筆錄外，其他筆錄分別係被害人丙○○先 在同年7 月2 日、證人戊○○在同年8 月17日，證人壬○
○在同年8 月27日、證人己○○則在同年9 月18日、證人 卯○○在同年9 月22日接受警詢而製作。於本院審理中， 證人辛○○固證稱：接受警詢前曾經擔心受到被告追訴， 所以心中有要反制被告的想法，伊實際上沒有看到被告拿 刀刺被害人，只是怕被告會告伊等，才這樣說等語（本院 卷㈡第167 頁背面、第169 頁至第170 頁），明確自承在 警詢中因另有考量，所述可能偏離事實等語外，證人己○ ○證稱：在警詢中之陳述有部分是聽說的（本院卷㈡第15 2 頁至第153 頁），證人甲○○證稱：忘記當時在警詢中 所述為何與審判中不同（本院卷㈡第183 頁、第183 頁背 面），證人丙○○證稱：事情發生後伊就不想深究，應該 沒有和甲○○等人再討論起警詢要如何講（本院卷㈡第20 2 頁、第202 頁背面）等語。審酌上開證人均係自行到警 局接受詢問，應係本於上開證人之記憶及出於各人之自由 意志所述。復就客觀之環境條件而言，當時被告未在場， 且距事發不久，該次糾紛尚未處理完妥，仍有可能因後續 處理不當，對其等之生活造成影響，對照本案審判時，距 離案發時間業已經過3 年餘，原事主雙方早已和解，重提 舊事對於各該證人均無益處，上開各該證人在警詢中自較 可能就不利被告部分據實描述。此外，上開各該證人分別 陳述當日在場之人、被害人在「夜都市小吃部」與被告發 生肢體衝突，以及被害人因肢體衝突受傷之情節，其中證 人辛○○、甲○○並敘及己○○將被告拉出店外之情節， 互相比對，可輔助認定當日發生衝突之背景事實，亦為證 明犯罪事實存否所必要，應認上開警詢筆錄，均與證人審 判中之陳述不符，而具有較可信之特別情況，皆得作為證 據。
查以攝影器材所拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌 而形成之圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像並非上揭「被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍，其有無證據能力 ，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依 法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字 第3854號判決意旨參照）。卷附「夜都市小吃部」內監視錄 影光碟1 張，係以裝設在店內之監視器機械力拍攝取得，非 傳聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引用之診斷證明書，雖未符同 法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、被告及辯護人 同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等供述證據之作成 及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告 犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院 於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均具有證據能力。
伍、訊據被告固坦承於98年5 月17日曾在「夜都市小吃部」與被 害人因故爭執，並發生扭打，惟堅辭否認其有何殺害丙○○ 之犯意。其供稱：伊當日前往「夜都市小吃部」捧場前，先 與同行女子「雪兒」、一名越南女子相約在「明星卡拉OK」 集合，卻在該處巧遇被害人、乙○○、戊○○、壬○○4 人 。伊轉往「夜都市小吃部」後，接到壬○○打電話來催討帳 款，伊自認該筆帳款業已處理完畢，遂不予理會，詎料不到 10分鐘，6 、7 名年輕人手拿棍棒衝入伊所在之101 包廂， 並將包廂反鎖，其中1 名詢問伊是不是「風流」，伊答是， 該等年輕人隨即棍棒齊下，伊無從反抗，被打到頭破血流， 又被拖出店外，是店內少爺去圍事調停，才把伊救出，伊被 店內人員帶往廚房，原想要從後門逃走，但發現後門已上鎖 無法通行，且廚房外又有人叫囂說要打死伊，於是為了逃脫 才拿1 把刨刀在手中揮舞防身，試圖嚇阻對方，然而走出門 口就被被害人一群人圍堵，並且以棍棒圍毆，伊手持刨刀揮 舞，不知道揮舞時究竟有無刺到人，隨後伊被打到不省人事 ，是「夜都市小吃部」的少爺叫計程車將其送醫等語（本院 卷㈠第82頁至第89頁）。辯護人辯護稱：被告應未直接持刀 刺入被害人之腹部，而僅是扭打搶刀時，被害人壓在被告身 上才被誤傷；且被告躲入廚房前已經歷2 波攻擊，應是礙於 廚房上鎖無法逃跑，才拿刨刀防身，且被告在廚房內選擇刨 刀而未選擇更有攻擊力之菜刀，該器具只有前端尖銳，客觀 上無法穿刺，不能產生殺人的作用，更可佐證其並無殺意， 被告行為僅該當過失傷害罪，或防衛過當之傷害罪等語（本 院卷㈡第321 頁至第324 頁）。
陸、經查：
當日凌晨發生衝突之始末本院於審判程序勘驗「夜都市小吃
部」內裝設之監視器光碟，將勘驗內容與被告、各該證人當 庭指認之結果略為整理如下：監視器錄影畫面有4 格分割畫 面，畫面CH1 拍攝範圍係小吃部大門至門外紅毯、部分馬路 ；畫面CH2 拍攝範圍包括小吃部店門、大廳、櫃檯、內部走 道口；畫面CH3 自內部走廊往入口處拍攝，鏡頭內呈現各包 廂門、內部走廊、與大廳相連之走道口；畫面CH4 拍攝範圍 係小吃部2 樓。畫面CH1 與畫面CH2 以小吃店門口為界相連 ，畫面CH2 與畫面CH3 以走道口為界相連。又依監視器之螢 幕時間依序所顯示之內容為：
㈠螢幕時間（以下略）02：49：49至02：52：00 ①畫面CH1 係小吃部大門外，有店經理王盈蓁之母（本院 卷㈡第138 頁）坐在板凳上，另一名女子坐在階梯上， 1 名身穿黃色上衣之男子站在旁邊（本院卷㈡第248 頁 被面）。
②畫面CH2 係小吃部櫃檯，有2 名穿著黃色上衣之男子在 畫面右上角處，1 名男子站在櫃檯前數錢，櫃檯內有2 名女子。
③畫面CH3 係入口處往包廂之走道，畫面右方前後有2 間 包廂，靠近轉角之包廂為被害人之包廂。
④畫面CH4 右方應為2樓，畫面左前方處為另一間包廂。 ㈡02：52：05至02：52：22從CH3 畫面包廂內依序走出戊○ ○、張文豪、甲○○、辛○○（本院卷㈡第247 頁背面、 第133 頁、第132 頁、第131 頁背面），4 人往畫面右方 轉角處走去，並消失於畫面。
㈢02：53：06至02：53：31畫面CH3 中，上開4 人從被害人 包廂旁之轉角處出現，並往包廂走去，02：53：11時，店 經理王盈蓁（本院卷㈡第249 頁）從被害人之包廂內走出 ，與戊○○交談不久後，王盈蓁即往前方入口方向走去， 走向畫面CH2 之櫃檯內。而戊○○與辛○○進入該包廂內 ，張文豪、甲○○把包廂門關上後，再度往被害人包廂旁 之轉角處走去（本院卷㈡第134 頁）。
㈣02：53：40至02：54：00畫面CH3 中，被害人從包廂內走 出，後面跟著辛○○及1 名穿著藍色襯衫、牛仔褲男子， 3 人在包廂外走廊交談，隨後被害人往畫面右下方轉角處 走去，辛○○與該身著藍色襯衫之男子再度進入包廂，但 隨即辛○○與該身著藍色襯衫之男子又與1 名身著白色上 衣之男子，3 人走出包廂，往入口方向走去（本院卷㈡第 135 頁）。
㈤02：54：02至02：54：26
①畫面CH3 中，辛○○、癸○○及1 名身穿藍色上衣之男
子，從被害人包廂內往入口處走去，並站在畫面CH2 店 門口。畫面CH3 中，被害人包廂內隨即再度走出2 名穿 著白色上衣之男子，02：54：09時該2 名白衣男子出現 於畫面CH2 中，與辛○○、癸○○、藍衣男子會合，5 人一同返回被害人包廂方向（本院卷㈡第135 頁背面、 第217 頁）。
②02：54：14，畫面CH3 中，2 名穿著藍色上衣之男子自 被害人包廂旁之轉角處走出，同時1 名穿著藍色上衣之 男子自被害人包廂內走出，3 人與方才5 名男子會合， 8 人皆停在被告之包廂門前（本院卷㈡第135 頁背面、 第137 頁）。
㈥02：54：28至02：55：09
①畫面CH3 中，一名長髮、穿著短裙之女子自被害人包廂 開門走出，站在包廂外，並一直往人群聚集處觀望。02 ：54：38，被害人從畫面CH3 右方轉角處走向被告包廂 前人群聚集處，並與該群人中的某些人一起進入被告之 包廂內（本院卷㈡第136 頁背面）。
②02：55：07寅○○、庚○○均出現在畫面CH1 內（本院 卷㈡第249 頁背面）。
㈦02：55：09至02：55：44 02 ：55：12，畫面CH2 中，1 名穿著黑色上衣、短褲之男子從畫面CH2 右方出現並走向 門口，疑似在叫外面的人，此時畫面CH1 中，店門口3 名 穿著黃色上衣男子及王盈蓁之母快速走進店內。畫面CH2 中，大約有6 人由大門往走道方向走去。同時在畫面CH3 中，被告包廂外疑似有推擠拉扯之情形（本院卷㈡第138 頁）。
㈧02：55：45至02：57：00
①畫面CH2 ，辛○○忽然從走道往門口方向衝出，並跑向 大門外，隨後依序出現5 名女子自走道往門口移動，並 站定在門口。02：55：53，畫面CH1 中，辛○○再度從 店外快速走入店內。
②02：56：02，畫面CH2 中，沈祐任從走道口出現，雙手 插腰往門口走去，並與站在門口的幾名女性交談，02： 56：13沈祐任又轉向走道方向走去（本院卷㈡第138 頁 背面、第139 頁）。
③02：56：19，畫面CH2 中，被害人從走道口出現，與站 在門口的王盈蓁母女走到大廳中間，並有拉扯動作，疑 似王盈蓁母女在勸阻被害人，而被害人並把王盈蓁的手 甩開，被害人隨後消失於走道口。
④02：56：28，畫面CH2 中，被害人又出現於大廳內，並
再次與王盈蓁拉扯，同時亦有另2 名女子拉住王盈蓁。 02：56：40，王盈蓁看了一下手錶，走向櫃檯內，疑似 拿起手機講話。02：56：49，被害人自走道口走出，後 面陸續跟著辛○○及其他2 名身穿黑色上衣之男子，4 人往大門方向走出（本院卷㈡第139 頁）。
⑤02：56：50壬○○從被害人包廂內走出，並往門口走去 ，走到接近大門就右轉。02：57：18壬○○走出店外（ 本院卷㈡第250 頁、第250 頁背面）
㈨02：57：02至02：57：08畫面CH2 中，自走道口依序走出 大約7 人，癸○○走在最前面（本院卷㈡第219 頁），己 ○○隨後拖行著被告往大門外走出。02：57：06，畫面 CH1 中，辛○○自店外往門口走進，並幫忙己○○拖行被 告至大門外之馬路上，一群人消失於畫面外（本院卷㈡第 139 頁背面）。
㈩02：57：09至02：57：30畫面CH2 中，王盈蓁從櫃檯內走 出，並往門口走去。畫面CH1 中，王盈蓁在店外轉頭看門 口一眼，隨即被一名穿著黑色上衣之女子及其母拉往店內 。同時畫面CH2 中，門口處有幾名女子與3 名穿著黃色上 衣之店內男性工作人員站立，皆往畫面CH1 門口外望去（ 本院卷㈡第140 頁）。
02：57：36至02：57：50畫面CH1 中，被告光腳自店外馬 路走進畫面，辛○○及甲○○緊跟在後，兩人皆手持長型 木頭棍棒，往被告方向毆打，被告躲進畫面CH2 入口處玻 璃門旁邊。02：57：42，畫面CH1 中，王盈蓁勸阻並拉開 甲○○，並把甲○○推向大門口外，同時張文豪從店外馬 路走向前亦拉住甲○○。02：57：47，畫面CH1 中，辛○ ○手持棍棒從入口處出現，並走出畫面（本院卷㈡第140 頁至第141 頁背面）。
02：57：53至03：00：00
①畫面CH2 中，被告在玻璃門旁欲走出門外，2 名女子拉 住被告，並把被告推向走道，進入畫面CH3 走道轉角處 ，3 人持續推拉。畫面CH3 中，該2 名女子再將被告推 向廚房方向，並消失於畫面。
②02：58：06，畫面CH1 中，被害人、戊○○先後自店外 馬路走進店外門口，2 人有拉扯的動作，戊○○拉住丙 ○○雙手，並把被害人推向店外馬路，2 人隨後消失於 畫面。待約10秒後，2 人又從畫面CH1 右方出現，戊○ ○先進入到畫面CH2 門口處，便轉頭與站在CH1 畫面中 間之被害人講話，隨後被害人亦走進畫面CH2 ，後方並 跟著2 名男子（本院卷㈡第141 頁背面、第142 頁）。
02：58：52至03：00：00
①畫面CH2 中，被害人與戊○○在講話，並有拉扯的動作 ，寅○○在櫃檯內（本院卷㈡第251 頁），此時王盈蓁 從櫃檯內走向被害人，並有阻擋的動作，而同時甲○○ 與辛○○從畫面CH1 出現，並進入到畫面CH2 內（本院 卷㈡第142 頁背面）。
②同時於02：58：52在畫面CH3 中，被告從廚房方位往門 口方向走出於走廊，看往入口處方向，但被1 名穿著黃 色上衣之男子（綽號「萬教」）拉住，及被另1 名女性 推回廚房方向（本院卷㈡第143 頁、第143 頁背面、第 299 頁）。
③02：59：10，畫面CH3 中，癸○○、沈祐任從走道口處 走進內部，並走向廚房方向。約過20秒後，該2 人再度 出現於畫面，自廚房方位往走道口方向走去，進入畫面 CH2 櫃檯前方（本院卷㈡第143 頁、第219 頁背面、第 220 頁）。
④02：59：18，畫面CH1 中，從店外陸續走進1 名穿著白 襯衫之男子、辛○○、甲○○，3 人皆走進畫面CH2 櫃 檯前，其中辛○○走向被害人旁邊與其交談。02：59： 40，寅○○及另1 名身穿黃色上衣之男子站立在CH2 畫 面櫃檯前（本院卷㈡第252 頁），櫃檯前尚有其他5 名 男子、3 名女子。
03：00：02至03：00：46畫面CH2 中大約有10人聚集在櫃 檯前，其中辛○○正在試著阻擋丙○○，隨後丙○○被辛 ○○及癸○○護送出門口，出現在畫面CH1 中，並走出畫 面。而在畫面CH2 內，戊○○與王盈蓁仍站在櫃檯前交談 ，隨後2 人走出店外，進入畫面CH1 ，並往馬路方向走， 消失於畫面（本院卷㈡第144 頁、第220 頁）。03：00 ：41，寅○○自櫃檯進入轉角包廂內。
03：01：39至03：02：33畫面CH3 中，被告從廚房方位出 現，欲前往入口處，手上疑似持有東西，而後面跟著1名 綽號「萬教」之黃色上衣男子拉住被告，2 人站在靠近鏡 頭之包廂外走道上，而有2 名女子從入口處走向被告，並 將被告拉回廚房方向，其中1 名女子因站立不穩而跌坐在 地上，此時2 名女子及綽號「萬教」之黃色上衣之男子皆 與被告拉扯。03：02：20被告將「萬教」之手撥開後執意 往入口處走去，並站在畫面CH2 櫃檯前方，往大門處觀望 （本院卷㈡第144 頁背面）。03：02：22，畫面CH1 中， 庚○○站立於店外馬路（本院卷㈡第253 頁）。 03：02：35至03：03：00畫面CH1 中，甲○○從店外馬路
往店門口衝出，拿起一旁的藍色板凳往被告砸去，03：02 ：44王盈蓁跟在甲○○後衝出，隨即跌倒在地，被庚○○ 扶起（本院卷㈡第253 頁），甲○○持板凳砸向被告後， 隨即往店外馬路方向跑走，而被告亦追出去，並跑向畫面 上方即店外馬路上，被告跑出紅色地毯外時，從右側有1 名男子大力推了被告1 下，接著被告就與約2 、3 名男子 消失於畫面上方，該處大約有2 至3 名男子在推擠扭打。 03：02：56，畫面CH1 中，王盈蓁母女從店外走進店內， 王盈蓁走進畫面CH2 櫃檯前，跟櫃檯內之人講話（本院卷 ㈡第145 頁、第146 頁）。
03：03：02至03：04：00畫面CH2 中，王盈蓁從櫃檯前走 向門口，並往CH1 畫面左上方走去，其母跟在後，有大約 3 至4 人站在畫面CH1 上方馬路上觀望。03：03：42，王 盈蓁再度從CH1 畫面走回CH 2畫面之櫃檯前，並與櫃檯內 小姐講話（本院卷㈡第14 6頁）。03：03：50寅○○站立 在店內門口處（本院卷㈡第253 頁背面）。
03：04：07至03：05：00畫面CH1 中，被告一手扶著頭、 光著腳從店外馬路走進畫面中，並站立在CH2 畫面門口處 ，王盈蓁隨即走向被告，拉著被告一同走向馬路旁。03 ：04：55，畫面CH1 中，壬○○從門口走出，手一直指著 馬路，並往馬路上走去。03：05：06，畫面CH1 ，戊○○ 從店外出現，走進CH2 畫面之櫃檯前，並與櫃檯內小姐講 話，03：05：20，畫面CH2 中，壬○○走進店內，並站在 戊○○旁邊，與戊○○交談，櫃檯內小姐拿出一本疑似收 據的本子讓戊○○查看，戊○○看完後，壬○○先走出店 外，戊○○隨後也走出門口外（本院卷㈡第146 頁背面） 。
以上各畫面之撥放時序、畫面中之店內外位置、人別、動作 ，均經本院於審判程序中當庭播放，且一一與被告、被害人 、證人甲○○、辛○○、己○○、癸○○、戊○○、寅○○ 、庚○○確認無誤，並記明於勘驗結果。此外，亦有證人丙 ○○、壬○○之偵訊中證述筆錄（偵卷第141 頁至第142 頁 、第168 頁至第169 頁），以及被害人丙○○、證人壬○○ 、甲○○、辛○○、己○○、癸○○、丑○○、卯○○、戊 ○○之警詢筆錄（警卷第103 頁至第108 頁、第100 頁至第 102 頁、第148 頁至第159 頁、第164 頁至第169 頁、第14 2 頁至第143 頁）可資佐證。總結上開錄影內容，可悉98年 5 月17日凌晨2 時49分許至3 時許在「夜都市小吃部」內， 被害人與壬○○、辛○○、甲○○、己○○、癸○○、張文 豪等眾人原皆在包廂內，上開眾人分別走出原包廂，其中數
人一同進入被告包廂內，並將被告包廂門關上。至被告包廂 門再度打開時，被告遭己○○、辛○○拖行到店外，眾人亦 成群結隊先後移往店外。嗣後被告被拉入店內躲避，辛○○ 、甲○○仍在店外尋釁，經店經理王盈蓁加以阻擋。被告被 2 名女子引導至廚房方位躲避，而癸○○等人又往廚房方向 走動，隨後離去。癸○○等人離去後，被告持刨刀走出走廊 ，然刨刀被工作人員「萬教」搶下並勸退，被告又將刨刀取 回，並且揮開2 女1 男對其之阻擋，走向門口。被告手持刨 刀站立於店門口數秒，甲○○即拿取門口塑膠製椅凳向被告 拋擲，被告見狀揚手衝出店外，此時甲○○往後退避，被告 遭站立於門外之人推倒，再次發生拉扯。其後被告起身，手 按頭部走回店門口。
監視錄影光碟未收錄之事實：
㈠參照上開監視錄影勘驗結果㈥①，辛○○、癸○○等約8 人聚集於被告包廂外，依序進入被告包廂，由內將門關上 ，隨即由癸○○領頭，由己○○獨力將被告拖出店外，參 以證人己○○於本院證稱：癸○○有持啤酒瓶丟擲被告， 證人辛○○證稱：伊在包廂內有出手毆打被告，而且是因 為在包廂內已經打起來了，所以伊出了包廂還幫忙己○○ 將被告拖出店外（本院卷㈡第112 頁），與被告供稱：伊 在包廂內，突有一群人闖入並毆打伊，將伊打到無力抵抗 之情節相符。是認被告遭拖出店內包廂前，已在包廂內遭 眾人圍毆乙節，確屬實在。
㈡另觀諸上開監視錄影勘驗結果㈨、，參以證人辛○○證 稱：伊幫忙己○○將被告拖出店外後，還有繼續徒手毆打 被告，並且拾起在小吃部門口的竹竿追打被告，當時店經 理與小吃部裡面的人都在勸架、調停，伊等就繼續站在店 門口（本院卷㈡第161 頁至第162 頁），輔以雲林地方法 院檢察署檢察官99年度調偵字第403 號不起訴處分書，被 告供稱其在包廂內、遭拖行出店門外，隨即又在門外被毆 打之情節，亦為真實。
㈢再觀上開監視錄影勘驗結果，被告經2 女子引導前往廚 房方向，消失於畫面外，癸○○與沈祐任亦前往該方向， 且在約20秒後始再度出現於畫面內，對照當時肢體衝突方 歇，工作人員各在店外、店內調停，攻擊一方之情緒應仍 屬高漲，其等眼見被告被護送進入廚房方向，癸○○與沈 祐任自店外走往並非自己包廂、亦非洗手間之廚房方向， 極有可能係前往對被告喊話叫囂。證人癸○○又於本院就 該段時間究竟前往廚房方向做何事，先證稱：伊等沒有走 到廚房，又證稱忘記前往該處是做什麼（本院卷㈡第232
頁、第232 頁背面），證詞閃爍模糊，對照其前後亦參與 圍毆行動，極可能是為避免自己被追訴傷害之犯嫌，而敷 衍其詞。故被告供稱，其前往廚房避難時，癸○○、沈祐 任仍前往廚房前對其挑釁乙節，應足採信。
㈣另觀上開監視錄影勘驗結果，被告揚手衝出店門後，隨 即有1 名白衣男子用力推被告上身，約略可見2 、3 名男 子群聚拉扯。證人己○○證稱：當時伊等在門外，有繼續 用棍子毆打被告，證人辛○○證稱：白衣服之人推被告之 後，伊也有趨前去毆打被告，證人丙○○證稱：伊有站在 旁邊用花架毆打被告（本院卷㈡第152 頁、第164 頁背面 、第194 頁），證人庚○○、戊○○均證稱，眾年輕人圍 著被告毆打，其中有人手持竹竿、磚頭、花架（本院卷㈡ 第270 頁、第258 頁背面、第259 頁、第292 頁），可見 被告在衝出店外後第3 度遭圍毆，不論人數或攻擊力均再 度陷於劣勢。而被告供稱當時遭受圍毆之受傷程度甚為嚴 重，頭部縫了十幾針，此與證人庚○○之證述相符，另有 卷附財團法人天主教若瑟醫院98年5 月17日診斷證明書1 紙，記載被告受有「後枕部撞傷縫合後、前胸及前頸部擦 挫傷、左後背擦挫傷、右後肘部挫傷腫脹、左前臂及左腹 側擦挫傷、兩膝部擦挫傷」等傷害（警卷第194 頁），在 卷可佐。
被害人受傷之原因及情狀：
被害人於98年5 月17日受有腹部穿孔傷乙節，有卷附臺大醫 院雲林分院98年5 月27日第61115 號診斷證明書可資佐證（ 警卷第195 頁）。而被害人受有此傷害之情節，經證人寅○ ○到庭證稱：被告在店外被一群人圍毆後，人群散開，被告 倒在地上，被害人空手趴在被告上方用拳頭要毆打被告，被 告與被害人隨即拉扯在一起，被告當時手上握著東西，伊不 知道是什麼，後來聽同事說是削水果的刨刀，拉扯在一起之 後，在場的年輕人們說快走，並將被害人扶起拉走（本院卷 ㈡第297 頁背面、第298 頁、第285 頁）。其中被害人有趨 前去毆打被告之情節，經證人戊○○證述明確，又對照被害 人丙○○陳稱：伊搶到刀子自己劃到，是運氣不好等語（本 院卷㈡第258 頁背面、第324 頁），可知在被害人受傷前， 被告與被害人確曾近身扭打，且扭打時被告手中握有刨刀。 被害人所受腹部穿孔傷係接觸被告手中之刨刀所造成乙節， 應堪認定。至於證人甲○○、丙○○於本院審判程序證稱： 被害人係自己跌倒才受傷云云，細觀證人甲○○證稱：被害 人與被告完全沒有肢體接觸，被害人在沒有階梯的平坦馬路 上自己跌倒，該處是停車場，與廟不同邊，而被害人跌倒後
被伊與不詳之人將被害人扶起，被害人手按住肚子，當時可 以看到被害人手上都是血，但被害人自己也不知道為何受傷 ，伊認為被害人是跌倒時刺到東西，但伊沒有注意地上有何 會刺傷被害人之物體（本院卷㈡第179 頁至第181 頁背面、 第188 頁）。證人辛○○證稱：伊不清楚被害人與被告有無 肢體接觸，只有看到被害人跌倒，被害人在廟前跌倒時，其 他人仍在毆打被告，伊隨即去將被害人扶起，將被害人上車 後，才發現被害人腹部受傷（本院卷㈡第164 頁、第167 頁 ）。證人丙○○證稱：伊受傷是被刨刀劃到，伊看到被告手 持刨刀出來，有趨前去和被告搶刨刀，該處有階梯，伊往被 告身上壓去，就感覺肚子上有血（本院卷㈡第198 頁、第19 8 頁背面），隨即改稱：也可能是2 人在搶刨刀時劃到的， 又改稱：是跌倒時受傷，不是在搶的時候受傷（本院卷㈡第 199 頁），伊沒有看到被告是否拿刀刺伊，也沒有去想過自 己為何受傷（本院卷㈡第202 頁背面、203 頁）。上開3 名 證人就被害人受傷之地點、地形、造成傷口之利器等細節， 所述均不一致。而證人甲○○所述，該處既有充足光線可辨 識被害人腹部血跡，且可確認路面平坦，若附近有可能造成 被害人穿孔傷之突出物，應屬清晰可見，如其已發現其伯父 即被害人受傷血流不止，依照趨吉避凶之本能，應立即環顧 四周觀察有何尖銳硬物，避免自己或被害人人再次誤觸受傷 ，然其竟證稱未加注意，所述顯然不符經驗法則。證人丙○ ○身受此傷，就造成其傷口之物體，先以被害人身份陳稱「 不曉得是被什麼鐵或是什麼東西刺到」（本院卷㈡第103 頁 背面），又以證人身份證稱係被削皮器劃到，然就被劃到之 時機、地點，更一再翻異，參照被害人與被告早已和解，被 害人當庭表示吵也吵過了，起因是其自己不對，被告才是被 打的受害者（本院卷㈡第104 頁、第204 頁）等語，更可明 瞭其力求息事寧人，有迴護被告之動機。至於證人甲○○係 被害人之姪子，極可能與被害人同為使此事之司法訴追落幕 ，而刻意避重就輕，其等所述被害人受傷之情節模糊且不合 理，自無從採信。
被告是否基於殺人之犯意刺傷被害人：公訴人雖以：被告手 持刨刀主動衝出店外，遭人推一下後，又在店外與被害人扭 打互搶刨刀，被害人隨即腹部受有穿孔傷，顯然是被告拿刨 刀刺傷被害人始造成此傷勢，考量刨刀尖端並非銳利，被告 竟可用刨刀刺向被害人腹部，造成穿孔傷，可見被告用力之 猛，且其下手時知悉係刺向被害人腹部，即維持生存必要之 臟器所在位置，故認為被告刺傷被害人之行為，應係出於殺 人之犯意等語（本院卷㈡第320 頁背面至第321 頁）。然揆
諸首開判決意旨，被告是否有殺人犯意，仍應參照當時各種 客觀情況，判斷如下：
㈠被告手持刨刀自廚房走出，到達店門口時，被害人、甲○ ○等人均已在門外，然被告站立觀望數秒，直至甲○○對 其拋擲椅凳後，始採取動作等節，業已認定如前。觀之 被告隻身1 人，已被辛○○、己○○、甲○○、癸○○ 等一行人圍毆2 次，相較被害人當時可支配之人數與蠻 力而言，被告顯然極居劣勢，若被告對於被害人已萌生 殺意，欲付諸行動，除非鎖定被害人，出其不意迅速直 擊，否則斷無可能突破數名年輕男子之包圍而達其目的 。然被告取得刨刀後，不僅未迅速衝出門外，反而站立 於門口數秒，引起門外眾人注意，倘被告係基於殺人犯 意而持刨刀刺殺被害人，此舉徒然增加其自身之危險， 降低行為成功機率，實違背經驗法則。
㈡次查，本案兇器並未扣案，依照證人己○○所述「削蘋果 用的那種水果刀」（本院卷㈡第157 頁），證人丙○○所 述「是削皮器，刨絲瓜、削蘋果的那個」（本院卷㈡第19 5 頁），被告敘述「刮菜瓜的刨刀，有一點尖尖的」（本 院卷㈠第77頁），應係一般市售常見之直式刨刀，僅有尖 端、側端刀片係金屬製，其餘部分為塑膠材質或木質，持