臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第923號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳寅維
指定辯護人 黃秀惠律師
被 告 李宏祥
指定辯護人 蕭慶鈴律師
被 告 陳賢松
指定辯護人 陳國瑞律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵字第5253號、第5254號、第5423號），及移送併辦
（100 年度偵字第5931 號），本院判決如下：
主 文
吳寅維犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
吳寅維其餘被訴部分無罪。
李宏祥無罪。
陳賢松無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠吳寅維前因施用第一、二級毒品、持有第一級毒品等犯行， 先後經本院以97年度訴字第1275號刑事判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，以98年度訴字第351 號刑事判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月 確定，以98年度六簡字第227 號刑事判決判處有期徒刑4 月 確定，上開各案再經本院以99年度聲字第143 號刑事裁定定 其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，於民國99年8 月17日 縮短刑期假釋付保護管束出監，迄99年10月1 日假釋期滿， 其假釋未經撤銷，以執行完畢論。
㈡吳寅維明知甲基安非他命係列管毒品及禁藥，不得無故持有 、轉讓，竟分別為下列犯行：
⒈吳寅維於100 年8 月間某日中午12時許，以其所持用門號00 00000000號行動電話（未扣案）接獲劉耿斌之來電，相約在 雲林縣斗六市中華路媽祖廟前見面，通話結束後約於當日下 午1 時許，2 人於上開約定處所碰面，劉耿斌方表明欲請吳 寅維代為購買甲基安非他命之意，吳寅維隨即以電話聯絡藥 頭，但因劉耿斌僅欲購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非 他命，其數量過少而無人願意出售，吳寅維乃基於轉讓禁藥 甲基安非他命之犯意，向劉耿斌表明其身上有先前向年籍姓
名不詳之人購得價值1,000 元之甲基安非他命1 包，可將其 中半數讓與劉耿斌，劉耿斌當場允諾，並交付500 元予吳寅 維，吳寅維則當場將上開甲基安非他命1 包之半數倒入劉耿 斌所提供之透明塑膠袋後並交還之，而以此方式轉讓甲基安 非他命予劉耿斌。
⒉嗣於同日下午3 時許，劉耿斌復以電話聯繫吳寅維所持用之 上開同一行動電話，表示欲購買甲基安非他命之意，請吳寅 維代為詢問，2 人並相約在雲林縣斗六市中華路媽祖廟前見 面，通話結束後約同日下午3 時30分許，2 人於上開約定處 所碰面，吳寅維另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，向劉 耿斌表明其中午轉讓後剩餘之甲基安非他命，完全未施用， 可再將剩餘之甲基安非他命讓與劉耿斌，劉耿斌當場允諾， 並交付500 元予吳寅維，吳寅維則當場將中午轉讓後剩餘之 半包甲基安非他命交付劉耿斌，而以此方式轉讓甲基安非他 命予劉耿斌。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力之認定
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查100 年9 月28日證人劉耿斌 在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後 所為之證述，有證人結文附卷可稽（見他字第868 號卷第12 0 頁）。被告吳寅維及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不 法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情 況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，且於本院審理 中亦經傳訊劉耿斌到院予被告行交互詰問，依上開規定，10 0 年9 月28日證人劉耿斌在檢察官面前之證述筆錄，乃傳聞 之例外，自得作為本案證據使用。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否
所必要者，得為證據；再按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項分別有明 文規定。本案證人劉耿斌100 年9 月28日於警詢中之陳述， 係屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據使 用，被告吳寅維及其辯護人亦爭執其證據能力，而該筆錄內 容固與審判中所述不一致，然查無具有較可信之特別情況， 且其警詢中之陳述，與同日檢察官偵訊時之證述內容相同， 亦非屬「為證明犯罪事實存否所必要」，故認證人劉耿斌10 0 年9 月28日於警詢中之陳述，不得作為本案認定犯罪事實 之證據。
⒊又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開 證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告 以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟 被告及辯護人在本院均明示同意上開證據均有證據能力（見 本院卷㈠第165 頁，本院卷㈢第196 頁、第258 頁反面）。 本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，經本院審酌上開證據 作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證 據能力。
⒋另卷附被告吳寅維與劉耿斌間，如附表一所示之通訊監察錄 音譯文（見他字第868 號卷第115 頁），被告及辯護人均未 爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證 據使用（見本院卷㈠第165 頁），而上開通訊監察係依本院 100 年度聲監字第400 號通訊監察書而實施（見100 年度聲 監字第834 號卷第79-80 頁），本院亦認作為證據屬適當， 當認同有證據能力。
㈡證明力之認定
⒈上開犯罪事實，業據被告吳寅維於偵查及本院審判程序中， 均坦白承認（見偵字第5254號卷第9 頁，本院卷㈠第35、10 5 、138 頁，本院卷㈡第113 頁反面，本院卷㈢第258 頁） ，核與證人劉耿斌於本院審理時結證稱：「我是拾荒的，所 以身上本來就只有幾百元。」「吳寅維說我在8 月份時，有 一天中午打電話給他，跟他說要買500 元的甲基安非他命， 但因500 元太少，沒有人要賣，所以吳寅維就說他之前有跟 人家買，可以分一半給我，之後就約在媽祖廟前拿毒品給我
，然後我給他500 元。同一天下午3 點，我覺得不夠還要再 買，他說不然剩下的一半也500 元給我，吳寅維說的跟我說 的大概一樣，只是時間我不知道是什麼時候，一天內跟他拿 2 次好像有又好像沒有，但2 次也有可能，因為我用到一半 ，如果我有吃的話，我會更努力去拾荒，有錢的話就可能會 再購買第2 次。」「因為一般來講，以我自己來說，500 元 應該會吃不爽。所以應該有1 天拿2 次毒品這樣的情況，只 是我不太記得。」「吳寅維沒有跟我說500 元沒有人要賣， 但事實上大部分也是這樣。」「吳寅維有說他已經先跟人家 買了，不然分一半給我。但細節我忘了。」「吳寅維說在媽 祖廟前拿毒品給我應該沒有錯，因為我在媽祖廟那裡當義工 服務二十幾年。」「扣掉吳寅維跟我拿500 元沒有給我毒品 那次，之後還有跟我交易2 次。」「我不知道他有沒有賺我 的錢。」等語（見本院卷㈢第218-221 頁），及證人劉耿斌 於偵訊中證稱：其施用毒品的來源係被告吳寅維，時間是10 0 年8 月間，共2 次，1 次是以電話聯絡，1 次是在街上遇 到，都是吳寅維本人交付甲基安非他命，金額是500 元或1, 000 元等語（見他字第868 號卷第117-118 頁），互核相符 。
⒉關於被告吳寅維各次轉讓甲基安非他命之價值，被告吳寅維 供稱係500 元，而證人劉耿斌於本院審理時亦稱係500 元， 互核相符，雖證人劉耿斌於偵查中證稱是500 元或1,000 元 ，然如後所論述，被告吳寅維轉讓甲基安非他命予劉耿斌之 緣由，係因劉耿斌只要購買500 元，而藥頭因數量太少不願 意出售，故認此部分應以證人劉耿斌於審判中之證述，即各 次均轉讓價值500 元之甲基安非他命，與事實相符而為可採 。
⒊又被告吳寅維所持用之門號0000000000號行動電話，曾有與 證人劉耿斌持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄， 有本院100 年度聲監字第400 號通訊監察書，及如附表一各 編號所示之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見100 年度聲監 字第834 號卷第79-80 頁，他字第868 號卷第115 頁）。而 經本院核對如附表一各編號所示之通訊監察譯文內容，其中 如「你有幾個朋友」、「有5 個朋友」、「你那太少人家不 要耶」、「耶我1 千呢」、「我現在要買拿」、「你是講另 外那一種，沒有辦法要晚一點」等暗語及通話內容，確屬實 務上常見之毒品交易對話，且其內容確曾提及500 元之金額 太少沒人要賣等情。雖證人劉耿斌另證稱如附表一所示之通 訊監察譯文，各次通話後均未交易成功，然此足窺劉耿斌之 購毒習慣。綜上所述，足徵證人劉耿斌指證其以拾荒為生，
身上只有幾百元，曾以電話與被告吳寅維聯繫購買毒品乙事 ，但被告吳寅維表示金額太少人家不賣，故吳寅維表示其身 上有先前向別人購買之毒品，可分一半予伊等情，尚非憑空 虛捏，應堪採信，前揭通訊監察譯文，與證人劉耿斌之證述 有相當之關聯性，足以補強證人劉耿斌之證詞，而擔保其前 開所稱被告吳寅維轉讓毒品甲基安非他命予伊之真實性。復 以，證人劉耿斌於偵訊中證實其有施用甲基安非他命之習慣 （見他字第868 號卷第117 頁），且證人劉耿斌有因施用第 二級毒品經觀察勒戒、強制戒治，及判處有期徒刑確定之前 科紀錄，此有證人劉耿斌之臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表1 份附卷可考（見本院卷㈠第36-39 頁），可見證人劉耿 斌確有施用甲基安非他命毒品慣行，而有向被告吳寅維索取 毒品施用之需求。
⒋公訴人雖認被告吳寅維此部分之犯行應構成販賣甲基安非他 命罪嫌。惟查：
⑴「施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人 ，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減 輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真 實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品 之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫 徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證 據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實 性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述 ，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於 毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之。」（最高法院101 年臺上字第1757號判決要旨 參照）又「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即 足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為 ，僅得以轉讓罪論處。」（參最高法院94年度臺上字第5317 號判決意旨）故認定販賣行為，必以主觀上具營利意圖始足 當之。
⑵證人劉耿斌於偵查中固證稱：「是自100 年8 月間開始向吳 寅維購毒，總共跟他買過2 次，有的是打電話，有的是在街 上碰到的。」「我在電話中提及『我要過去找他』及『我有 需要』，我們見面後他詢問我要多少，我就告訴他我要500
或1,000 元之甲基安非他命，吳寅維本人就拿500 或1,000 元之毒品給我，次數就2 次，但詳細之交易時、地，我都忘 了。」等語（見他字第868 號卷第118 頁），然證人劉耿斌 於本院審理時則改稱：「也不是向吳寅維購買。當時我們在 路上遇到，他問我要不要一起去買，後來我有跟他說好，因 為事情太久，我記得我有拿幾百元給他，他說他要去跟別人 買。」「檢察官偵訊時會那樣證述是因為他說是以錄音的方 式抓到我，問我有沒有跟吳寅維買，以當時來說我有跟他買 過2 次，但因為已經經過一段時間，當時的情形我已忘記了 ，老實說第一次我拿500 元給他，也沒有交易成功，因為他 把我的500 元拿去花掉。第2 次他問我，我說好，這次有交 易成功，但他說他去跟人家調。」「偵訊時沒有說是因為我 也會緊張，也會怕，當時如何交易我也真的忘記了。」「如 附表一編號1 之通訊監察譯文，5 個朋友指500 元，編號2 之譯文則是指我只有500 元，想與吳寅維湊1,000 元合資購 買。」「印象中我與吳寅維2 人去買有交易成功的是1 次。 」「第1 次我錢有給他，他沒有給我毒品就跑掉了。第2 次 ，因為我有1 次經驗被他騙了，我也怕，所以我跟他說要一 起拿，那你先拿回來再說。」「所以第2 次是他先去調好， 然後我錢給他，他就給我。」「嚴格講起來，應該是2 個人 合資才對，因為我本身都是500 、800 、700 元不等，我因 為我也要給家裡用，所以大部分我身上都沒有錢，所以大部 分都是跟人家合資比較多。」「我印象中交易成功的那2 次 ，應該也是跟被告吳寅維合資。」「事實上他有跟我說過， 他要跟我一起合資，這是有的。拿一半分給我，同日再拿另 一半分給我，這件事我是不太記得。」「之前筆錄記載吳寅 維借我錢去喝美沙酮，我應該沒有說過這樣的話。我是施用 二級，一級我沒有碰過，一般的認知是第一級才需要喝美沙 酮。」等語（見本院卷㈢第215-218 頁、第220 頁反面、第 221 頁），均與證人劉耿斌上開壹、二、㈡、⒈所述，於本 院審理時之證述內容顯有出入，就此，證人劉耿斌究係買賣 、轉讓、合資，無法為一致之證述，何以前後反覆不一，亦 無法為合理之說明。
⑶然查，參如附表一證人劉耿斌與吳寅維之通話內容，編號1 之通話係劉耿斌表明其有500 元可購買，吳寅維表示稍後再 回電，編號2 之通話係吳寅維表示經詢問後，500 元太少， 人家不賣，劉耿斌才稱其有1,000 元，吳寅維再稱稍後再回 電，而編號3 之通話劉耿斌直接稱其要購買，吳寅維回稱劉 耿斌所欲購買的那一種，沒有辦法，要晚一點等語，觀諸其 對話內容，全然未提及合資購毒，即無各自出資多少，要向
何藥頭購毒之討論；而依附表一編號1 、2 之對話內容，劉 耿斌表明要購買500 元之甲基安非他命或表示其有1,000 元 後，吳寅維均無法直接肯定答應，亦未能直接與劉耿斌進一 步約定交易之時間、地點，與一般毒品買賣之情形亦有所異 ，而編號3 之對話，吳寅維雖答覆劉耿斌稱「你是講另外那 一種，沒有辦法要晚一點。」等語，然依其文義觀之，此次 通話前應當已先為聯繫，故吳寅維始知悉劉耿斌所欲購買者 係另一種毒品，而經詢問後，才告以要晚一點等語，即吳寅 維亦未能直接與劉耿斌洽談決定毒品交易之內容，故依此3 通監聽譯文，亦未能得出吳寅維曾基於營利意圖與劉耿斌為 毒品買賣之電話聯繫，反足佐吳寅維供稱劉耿斌拜託其代購 毒品，因無人願意出售，故其將自己的毒品轉讓與劉耿斌等 語，並非虛妄。是認證人劉耿斌於檢察官之偵訊筆錄，及於 本院審理時所為與被告吳寅維係販賣或合資之證述內容，與 事實不符無可採信，而以證人劉耿斌於本院審理時，證述係 被告吳寅維轉讓甲基安非他命予伊等證詞，較為可採。 ⑷又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156 條第2 項定有明文。被告吳寅維於100 年11月3 日 本院羈押訊問庭時供稱有販賣甲基安非他命給劉耿斌等語（ 見本院卷㈠第35頁），然依前開法條規定，本件仍應調查其 他證據以判斷被告吳寅維上開自白是否與事實相符，況且被 告吳寅維嗣後於本院行準備程序至審理期日時，已改稱只有 轉讓，否認販賣（見本院卷㈠第138 頁，本院卷㈢第196 、 258 頁）。經查：
①被告吳寅維前於檢察官偵訊即已供稱：因劉耿斌只想買500 元之甲基安非他命，但因數量太少，沒有人要賣，故將其向 他人購買價值1,000 元之甲基安非他命分2 次轉賣予劉耿斌 等語（見偵字第5254號卷第9 頁），而於本院100 年11月3 日羈押訊問庭供稱有販賣甲基安非他命予劉耿斌前，係先稱 沒有賺取差價，是跟別人拿毒品後直接拿給劉耿斌，也算是 幫劉耿斌買（見本院卷㈠第35頁），即否認營利意圖，則吳 寅維於100 年11月3 日所稱「我有賣給他」等語，是否係因 不瞭解法律上「販賣」與「轉讓」之法律定義及差別，又因 2 次均各向劉耿斌收取500 元，即以生活中認為有收錢即是 買賣之經驗，所為之生活用語，即非無疑。
②況如前所述，證人劉耿斌與被告吳寅維間之通訊監察譯文僅 可佐證被告吳寅維曾轉讓甲基安非他命予劉耿斌，尚無法佐 證被告吳寅維曾基於營利意圖販賣甲基安非他命予劉耿斌， 是被告上開有販毒犯行之自白，應認與事實不符，而無從形
成對被告不利之心證。
⑸綜上所述，證人劉耿斌偵查中所為向被告吳寅維購毒之不利 於被告之證述，於本院審理時所為與被告合資購毒之有利於 被告之證述，均無其他補強證據可佐，被告吳寅維一度所為 販賣毒品之自白，亦因與事實不符而無可信，則公訴意旨所 指被告吳寅維販賣毒品部分，則屬不能證明，依罪證有疑唯 利被告之原則，應認該部分犯行無從認定。
⒌綜上所述，本案事證明確，被告吳寅維轉讓甲基安非他命予 劉耿斌之2 次犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管 之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥 字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現 行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再 以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2 條 第4 項（現行管制藥品管理條例第3 條第2 項）所定之「化 學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，且上開列入禁藥之管理並未解除，是 轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範 。次按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同 年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法 為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥罪 之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」，均較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒 品未必經公告為禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立 法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護 目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害 防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第 2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其 刑至2 分之1 ，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98 年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品 淨重10公克以上，加重其刑至2 分之1 ），經依法加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥
事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰（此有 最高法院97年度臺非字第397 號、98年度臺上字第5362號、 98年度臺上字第3490號判決意旨可參）。本案被告吳寅維轉 讓甲基安非他命予劉耿斌之數量，據被告吳寅維於本院供稱 ：各次均僅半包，價值各500 元等語，卷內復查無積極證據 證明被告吳寅維各次轉讓數量達淨重10公克以上，參前最高 法院判決要旨，自應優先適用藥事法之規定。
㈡核被告吳寅維所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 。其為轉讓而分別持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，分別為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。上 開2 罪間，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。起訴 檢察官認被告吳寅維所為應係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，依據上開說明，尚有未合，惟本 件公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實，既均為被告 吳寅維於100 年8 月間某日中午12時許，接獲證人劉耿斌之 電話後，被告吳寅維即至雲林縣斗六市中華路媽祖廟前與劉 耿斌見面，告知劉耿斌500 元金額過低無法購得甲基安非他 命，並告知其身上有先前向不詳之人購得價值1,000 元之甲 基安非他命，可交付一半予證人劉耿斌，並向劉耿斌收取50 0 元。其後同日下午3 時許，被告吳寅維再度接獲劉耿斌之 電話，2 人復於同一媽祖廟見面，被告吳寅維再將中午剩下 之半包甲基安非他命交付劉耿斌，並向劉耿斌收取500 元等 基本犯罪事實，僅被告吳寅維主觀上是否基於營利之意思有 所差異，是二者之基本事實仍屬相同，依最高法院98年度臺 上字第363 號判決意旨「按法院之審判固應以起訴之犯罪事 實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事 實，適用法律，科以刑罰。又所謂事實同一，非謂罪名同一 ，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須 事實同一，可變更檢察官所認定之罪名，而事實同一，亦非 指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪 事實之同一性。」揆諸前揭判決意旨，本院自得依法認定事 實並變更起訴法條，況本院於審理程序亦就此部分可能變更 罪名一併告知被告（見本院卷㈡第113 頁，本院卷㈢第195 頁反面、第257 頁反面），起訴書所引之法條容有未洽，起 訴法條應予變更。
㈢被告吳寅維前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢 之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受 有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，皆加 重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒 品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛 濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。然藥事法並無轉讓禁藥者，供出來源因而查獲可 減輕或免除其刑之規定，基於法律一體適用之原則，自無從 割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告之 犯行（最高法院99年度臺上字第1367號判決同此意旨）。況 且，被告吳寅維於本案查獲後製作警詢筆錄時，固供出其毒 品來源為謝信吉、李宏祥，惟有關謝信吉部分：「於被告吳 寅維供述前，偵查機關即已對謝信吉所使用電話實施監聽， 因而得悉謝信吉販賣毒品架構圖，非因被告吳寅維供出謝信 吉始得知查獲」，且「謝信吉販賣毒品予吳寅維部分，亦經 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，故亦無 因吳寅維之供述而查獲之情形」；至於李宏祥部分，亦係「 因吳寅維以外之人檢舉後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察 官進而對其施以通訊監察因而查獲其販賣第一級毒品之犯行 ，而吳寅維係與李宏祥同日為警緝獲後，始供述有向李宏祥 購買毒品之情事，故李宏祥非因吳寅維之供述而查獲。」此 有雲林縣警察局斗六分局101 年2 月7 日雲警六偵字第0000 000000號函暨附件刑事案件報告書、職務報告，及臺灣雲林 地方法院檢察署101 年5 月15日雲檢文愛100 偵5254字第00 000 號函暨附件不起訴處分書存卷可稽（見本院卷㈠第000- 000 頁，本院卷㈡第107-110 頁），故本件並未因被告吳寅 維之供述，因而查獲李宏祥、謝信吉等人犯行，附此敘明。 ㈤其次，毒品危害防制條例第17條第2 項固規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」且被告 吳寅維就本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵查及審理 中均自白不諱，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中 自白應減輕其刑之規定，是基於上開法律一體適用之同一原 則，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕被告吳寅維之犯行（最高法院99年度臺上字第1367號判 決同此意旨），併予說明。
㈥爰審酌被告吳寅維未能正視毒品及禁藥所可能對他人健康造 成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意轉讓第二級毒品即 禁藥甲基安非他命予他人，行為並無足取，惟念及被告對於 上揭轉讓之犯行，於偵、審中均坦承不諱，知所悔悟，及其 自己亦有施用毒品之惡習，本件轉讓毒品之背景情境，係因
同染有毒癮之友人劉耿斌託其購買甲基安非他命，但因金額 太低，無藥頭願意出售，被告吳寅維才主動表示其身上有先 前購入之甲基安非他命，可先轉讓一半，嗣因劉耿斌欲罷不 能欲再購買，吳寅維才再轉讓另一半，其轉讓對象及數量有 限，及被告吳寅維高職肄業之智識程度，未婚無子女，家中 尚有父母親、哥哥及2 個弟弟，入監前從事鐵工工作，每月 收入約達2 、3 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，及 定應執行之刑。
㈦又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加 重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性 及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割 裂而適用其他法律（最高法院89年度臺上字第1553號判決意 旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提 案第3 號參照）。因本案轉讓甲基安非他命犯行係適用藥事 法第83條第1 項論處，有關沒收部分，即不得割裂而適用毒 品危害防制條例之相關規定，又因藥事法無沒收之規定，故 應回歸刑法總則。本案被告吳寅維所持用之門號0000000000 號行動電話，係搭配NOKIA 廠牌手機，業據被告陳明在卷（ 見本院卷㈠第138 頁反面、第139 頁反面），然該門號之申 辦名義人為黃有詳，並非被告吳寅維，有卷附通聯調閱查詢 單可參（見他字第868 號卷第45頁），此外查無被告吳寅維 對該門號有處分權，卷內亦無證據證明該門號所搭配之手機 為被告吳寅維所有，且於犯罪事實壹、一、㈡、⒈，該行動 電話與SIM 卡固係供被告吳寅維與劉耿斌聯絡之工具，然被 告吳寅維供稱其與劉耿斌電話聯絡之內容僅是相約見面，2 人碰面後，劉耿斌始提及甲基安非他命，因其代為聯絡不成 ，始起意轉讓，即否認使用該行動電話作為轉讓甲基安非他 命之犯罪工具等語，卷內復查無其他證據證明被告吳寅維以 該行動電話作為本件犯罪事實壹、一、㈡、⒈犯行之犯罪工 具，依法均不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠吳寅維明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於100年7月及8月間某日，先後2次接獲陳乙誠之電話表示 欲購買海洛因，嗣陳乙誠即前往吳寅維位於雲林縣斗六市中 山路之住處，陳乙誠前後各交付1,000 元予吳寅維，吳寅維 則各交付海洛因1 小包予陳乙誠。
㈡李宏祥復基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100 年7 月 間某日，接獲吳寅維之電話表示欲前往其租屋處購買海洛因
，嗣欲與吳寅維合資購毒之陳乙誠即騎乘機車搭載吳寅維前 往上開處所，抵達後由吳寅維出面與李宏祥接洽，吳寅維當 場交付1,000 元予李宏祥，李宏祥則交付海洛因1 小包予吳 寅維，吳寅維取得該包海洛因後再與陳乙誠朋分。 ㈢李宏祥、陳賢松明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，依法不得販賣，2 人竟基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意聯絡以牟暴利，李宏祥於100 年7 月間某日在 其位於雲林縣斗六市大同路之租屋處接獲高文養電話，得知 高文養欲購買海洛因，李宏祥遂與高文養約在雲林縣斗六市 斗六國小側門交易，適陳賢松亦在李宏祥上開租屋處並知悉 高文養欲購買海洛因之事，陳賢松遂聽從李宏祥之指示持李 宏祥所提供之海洛因1 小包前往斗六國小前交付海洛因1 小 包予高文養，並自高文養處收取1,000 元，得款後返回上址 交予李宏祥。嗣於100 年8 月間某日，高文養再次撥打電話 予李宏祥欲購買海洛因，李宏祥因繁忙而由陳賢松代為接聽 電話，陳賢松即將高文養欲購買海洛因乙事轉述給李宏祥， 李宏祥得知後即授意陳賢松轉知高文養於稍後至雲林縣斗六 市斗六國小側門等候，陳賢松並聽從李宏祥之指示持李宏祥 所提供之海洛因1 小包前往斗六國小前交付海洛因1 小包予 高文養，並自高文養處收取1,000 元，得款後返回上址交予 李宏祥。
㈣嗣於100 年9 月28日上午，為警持搜索票在李宏祥住處搜索 查獲，並扣得注射針筒1 支及所持用之手機1 支。 ㈤因認被告吳寅維、李宏祥、陳賢松均涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，其中李宏祥與陳賢松 就上開貳、一、㈡部分，係共同販賣第一級毒品，為共同正 犯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字 第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。另為貫徹
無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證 責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢 察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任 外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「 確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」 ，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明 力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪 之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（刑事妥速 審判法第6 條規定暨最高法院92年臺上字第128 號判例意旨 、100 年度第4 次刑事庭會議決議第1 點參照）。再按事實 審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證 據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不 能以此資為積極證據應予採信之理由；又毒品施用者所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而所謂補強證據 ，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實 確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實 之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用， 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院30年度上字