臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第753號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林文金
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵緝字第164號），本院判決如下：
主 文
林文金犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌為NOKIA 行動電話壹支（含搭配門號○九三○二九六五四八號SIM 卡壹枚、搭配門號○九五五二三六九六一號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林文金前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經本院於96年10月30日以96年度訴字第511 號判決判處有 期徒刑3 年6 月確定在案；嗣後於97年2 月15日入監執行， 並於99年11月3 日因縮短刑期假釋出監，惟後因保護管束經 撤銷，而於101 年8 月24日入監執行殘刑7 月24日；又因施 用毒品案件，經本院於100 年12月5 日以100 年度易字第80 0 號判決判處有期徒刑6 月確定；另因違反森林法案件，經 本院於100 年12月13日以100 年度訴字第723 號判決判處有 期徒刑11月確定；因施用毒品及販賣毒品案件，經本院於 101 年8 月29日以101 年訴緝字第18號判決判處應執行有期 徒刑4 年6 月確定在案；上開殘刑與其後所犯之有期徒刑接 續執行中，迄今仍未執行完畢（未構成累犯）。二、詎其仍不思悔悟，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有 、意圖營利而販賣，仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以附表一 所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃健豪等人（ 各次販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表一所載）；其復 明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之 毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟另基於 轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時間、地 點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予甘寶宜等人施用（各次 轉讓毒品時間、地點，均詳如附表二所載）；嗣經檢警對林 文金持用之門號0000000000、0000000000行動電話依法執行 通訊監察，並監錄得林文金為毒品交易之內容，循線查悉上
情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李孟修 、黃健豪、吳志凌、江美榮、賴建志、黃偉閔、陳天龍、江 文政、翁兆朋、甘寶宜、張麗華於偵查中在檢察官前所為陳 述，已經依法具結，另被告及指定辯護人復未曾提及檢察官 在偵查時有何不法取供致上揭證人李孟修、黃健豪、吳志凌 、江美榮、賴建志、黃偉閔、陳天龍、江文政、翁兆朋、甘 寶宜、張麗華之證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證 述，自得採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係
被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號00 00000000號、0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於10 1 年1 月17日、101 年2 月15日、101 年3 月14日、101 年 3 月28日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等 之本院101 年度聲監字第22號、101 年聲監續字第76號、第 128 號、101 年聲監字第105 號通訊監察書、電話附表等附 卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益 之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所 生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維 護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證 據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及指定辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷宗第43頁至45頁），即對上開通訊監察譯文 真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監 察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。
又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定 者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定 ，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴 訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序 正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結 果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後， 由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式 ，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年 、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文 書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規 定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書 未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否 無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之 問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各 個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判 決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法 第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由 製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程 雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據 取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第 158 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應 認定無效，附此敘明。
四、被告林文金所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前 ，亦未據被告或指定辯護人提出違法取供或其他不可信之抗 辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資 料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認 有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能
力。經查：證人李孟修、黃健豪、吳志凌、江美榮、賴建志 、黃偉閔、陳天龍、江文政、翁兆朋、甘寶宜、張麗華、甘 寶佳於警詢中之證述及本判決所引用之下列非供述證據，性 質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審 理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上 開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據 之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林文金對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱 ，核與證人甘寶佳於警詢中之證述；證人李孟修、黃健豪、 吳志凌、江美榮、賴建志、黃偉閔、陳天龍、江文政、翁兆 朋、甘寶宜、張麗華於警詢、偵查中證述之情節相符，且有 本院於101 年1 月17日、101 年2 月15日、101 年3 月14日 、101 年3 月28日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象 及時間等之本院101 年度聲監字第22號、101 年聲監續字第 76號、第128 號、101 年聲監字第105 號通訊監察書、電話 附表、監聽譯文等（見101 年偵字第3390號偵查卷宗卷一第 41至43頁、第72至73頁、第94頁、第119 頁、第137 頁、第 153 頁、第189 頁、同號偵查卷宗卷二第9 頁、第25頁、第 56頁、第96至103 頁）附卷可參；並有證人李孟修、黃健豪 、甘寶宜、吳志凌、江美榮、賴建志、黃偉閔、陳天龍、江 文政、翁兆朋、張麗華於竹南分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1 份（見101 年偵字第3390號偵查卷宗卷一第44至45 頁、第74至75頁、第97至98頁、第121 至122 頁、第140 至 141 頁、第161 至162 頁、第192 至193 頁、同號偵查卷宗 卷二第11至12頁、第26至27頁、第59至60頁、第79至80頁） 、門號為0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話及門號000000000 號電 話查詢資料各1 份（101 年偵字第3390號偵查卷宗卷一第80 頁、第188 頁、同號偵查卷宗卷二第10頁、第61頁、第105 至106 頁、100 年度他字第1305號卷宗卷一第65頁、本院卷 第24至25頁、第27至28頁）、大甲御和園商務汽車旅館網頁 列印資料1 份（見本院卷宗第29頁）在卷可稽；另證人李孟 修、黃健豪、吳志凌、江美榮、賴建志、黃偉閔、陳天龍、 江文政、翁兆朋、甘寶宜、張麗華、甘寶佳與被告，並無任 何怨隙，衡情上開證人等應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害 被告之理，況證人李孟修、黃健豪、吳志凌、江美榮、賴建
志、黃偉閔、陳天龍、江文政、翁兆朋、甘寶宜、張麗華於 偵查中均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真 實性，且上開證人等所證，亦均與上開監聽譯文內容相符（ 詳見如附表通聯譯文所載），故證人等前開證述內容，經核 均與前開事證相符，尚無不可採信之處。
二、又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務轉讓之理；另被告於本院準備程 序時坦承販賣並供稱：我沒有靠這個生活，就是賺我自己用 不用錢，毒品的進貨成本1 公克差不多新臺幣（下同）2,50 0 元至3,000 元左右等語（見本院卷宗第32頁）；另於審理 時亦坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人 ，並供述略稱：賺到的利潤就是施用部分，1 公克如果拿3, 000 元，我就3,500 元給他，我抽一點起來自己用約500 元 的量，重量約0.1 至0.2 公克等語（見本院卷宗第45頁背面 ）；是被告販入毒品之價格顯較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利或賺取毒品差量供自己施用之意圖及事實 ，應堪認定。綜上所陳，足認被告上開自白，均與事實相符 。本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行（如附表一所載）、轉讓禁藥（如附表二所載）等犯行， 均洵堪認定，應予以依法論科。至起訴書附表一編號10、25 、30所誤載時間之部分，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官於本院準備程序中蒞庭後，當庭更正，此有101 年12月19 日準備程序筆錄在卷足憑（見本院卷第32頁背面），附此敘 明。
三、販賣第二級毒品部份（即附表一部分）：
按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，前經行政院衛生署分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用在案。復經同署於75年7 月11日 以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-li
ke）藥品包括Amphetamine 、Dexamphetamine、Methamphet ami ne與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）、亞甲基雙氧甲基 安非他命（Methylenedioxymethamphetamine ；MDMA）其性 質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理 ，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣，業經行政院 衛生署於98年2 月10日以衛署藥字第0000000000號函闡示明 確。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰 者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變 更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基 安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命為禁藥而販賣予他人， 除應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93 年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條 例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第 2 項第2 款將甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命列為 第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二級毒品罪， 98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒 品，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較修正後 藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，且屬後法，是依 前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他 命、亞甲基雙氧甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條 例第4 條第2 項之規定處斷。故核被告就附表一所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至 被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命 犯行，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、轉讓禁藥部份（即附表二部分）：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明
知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83 條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為 重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字 第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號 判決）。是核被告就附表二所示之轉讓禁藥之犯行，均係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告於轉讓禁藥即甲 基安非他命前持有禁藥即甲基安非他命犯行，為其轉讓禁藥 即甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。五、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨
參照）。本件被告所為如附表一所示30次販賣第二級毒品甲 基安非他命、如附表二所示4 次轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相 異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆 施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應予 以分論併罰。查被告就附表一所示30次販賣第二級毒品甲基 安非他命、如附表二所示4 次轉讓禁藥即甲基安非他命之行 為，犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論 併罰。
六、另按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告雖犯如附表一編號10所示之罪，惟其於偵查及審理中對 如附表一編號10所示之販賣第二級毒品事實，均坦承不諱， 爰就被告所犯如附表一編號10所示之罪，依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。至附表一編號1 至9 、11 至30部分，被告雖於本院審理中坦承犯行，然查被告於偵查 中雖曾供稱：販賣過1 次2,000 元及1 次1,000 元予吳志凌 ，販賣予黃偉閔1 次1,000 元，販賣予李孟修2 次各1,000 元，販賣予賴建志1 次等語（見101 年偵緝字第164 號卷第 68至72頁），惟其於偵查中就檢察官所提示之監聽譯文，均 逐一否認犯罪，故核其對附表一編號1 至9 、11至30部分並 未於偵查階段坦承，自與毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定不符，無從適用減刑，併此敘明。
七、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二 級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟
酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一編號1 至9 、11 至30所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然 考量被告上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非多 ，及其販賣所得非鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就 犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品 之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較 不成比例，倘上開犯行科以最輕之法定本刑即7 年以上有期 徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別 ，是本院衡其上開各次犯罪之情狀，認被告所犯如附表一編 號1 至9 、11至30所示29罪若科以最輕本刑即有期徒刑7 年 以上，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有 法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如 附表一編號1 至9 、11至30所示29次販賣第二級毒品罪，均 予以酌量減輕其刑。
八、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防 制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防 制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠， 鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔悟，並早日發現真實， 節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅 為處斷刑上之減免或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法 總則之減輕。從而，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重 時，因毒品危害防制條例第17條第2 項屬刑法總則之減輕， 並未影響法定刑之範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。
故本案被告雖於偵查及審理中對如附表二所示轉讓禁藥之各 犯行，均坦承不諱，但因藥事法第83條第1 項規定之法定本 刑較重，且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經 適用藥事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2 項之減刑規定，附此敘明。
九、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為牟個人私利，減低自己施用毒品之成本、賺取些 微利潤而販賣第二級毒品，並無償轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命供他人使用，其行為實有可議；並考量被告犯罪 之手段、販賣毒品之期間、次數高達30次、數量、金額之情 節及生活狀況、智識程度，及其轉讓禁藥之次數為4 次、數 量，及被告犯後於本院審理中坦承犯行、態度尚稱良好等一 切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並合併定 其應執行之刑，以示懲儆。
十、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且 苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺 上字2039號、93年度臺上字第2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項 前段規定，犯該法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定 「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於被 告或共同正犯所有者為限，始應予沒收，亦有最高法院98年 度臺上字第5601號裁判意旨可資參照。被告就附表一編號1 至30所示之販賣第二級毒品犯行，其各次販賣所得分別詳如 附表一編號1 至30所示金額，共計54,000元，雖均未扣案，
仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於前開各罪項下 分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵 償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。未 扣案廠牌為NOKIA 行動電話1 支，為被告犯如附表一編號1 至30所示販賣第二級毒品所使用之聯絡工具，此有監聽譯文 及證人李孟修、黃健豪、吳志凌、江美榮、賴建志、黃偉閔 、陳天龍、江文政、翁兆朋、甘寶宜、張麗華、甘寶佳之證 述在卷可參，並經被告於審理中供稱：搭配的手機是價值不 到1,000 元的NOKIA 手機，是我在二手買的，手機沒有滅失 ，忘記放哪裡，末三碼548 、961 行動電話都是朋友申請， 免費送我使用，末三碼961 門號也是搭配同一支NOKIA 手機 ，只是換SIM 卡等語（見本院卷宗第51頁背面至52頁），則 上開未扣案廠牌為NOKIA 行動電話1 支確為被告所有之物無 訛，且無證據證明業已滅失而不存在，又係供被告犯如附表 一編號1 至30所示之販賣第二級毒品犯行所用，自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表一編 號1 至30所示之販賣第二級毒品各罪項下，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額；另查上開行動電話內所 搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚，於本案被告犯罪期間之 聲請人雖登記為陳震臺、另門號0000000000號SIM 卡1 枚， 於本案被告犯罪期間之聲請人雖登記為陳韋孝，然被告於本 院審理時自承稱：末三碼548 、961 行動電話是朋友申請，
免費送我使用等語（見本院卷第52頁），而上開電話之門號 SIM 卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出 租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給 消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門 號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費 者，自不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行 動電話門號SIM 卡，既分別經由原聲請之客戶處分而由前所 有人再移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，則不問上 開2 門號SIM 卡原申請人為何人，均應認上開2 門號SIM 卡 係被告所有無訛，且上開門號SIM 卡均無證據證明滅失，又 上開門號0000000000號SIM 卡係供被告犯如附表一編號1 至 28、30所示之販賣第二級毒品犯行所用聯絡工具，自應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表一 編號1 至28、30所示之販賣第二級毒品罪項下，分別宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另上開門號 0000000000號SIM 卡係供被告犯如附表一編號29所示之販賣 第二級毒品犯行所用之聯絡工具，自應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表編號29所示之販賣 第二級毒品罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。