臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第715號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文明
朱新民
黃鴻鈺
上列三人共同
指定辯護人 黃雅琴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第5579、5580、5583、5706號），本院判決如下：
主 文
陳文明犯如附表一、附表二編號1 至3 及5 、附表四所示各罪，均累犯，各處如同附表罪名暨宣告刑欄所示之刑（含主刑與從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月；從刑部分併執行之。陳文明其餘被訴如附表二編號4所示部分，無罪。朱新民犯如附表一所示各罪，各處如同附表罪名暨宣告刑欄所示之刑（含主刑與從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年捌月；從刑部分併執行之。
黃鴻鈺犯如附表二編號1 至3 及5 、附表三所示各罪，均累犯，各處如同附表罪名暨宣告刑欄所示之刑（含主刑與從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年拾月；從刑部分併執行之。 事 實
一、被告陳文明因贓物案件經本院以99年度苗簡字第74號判決處 有期徒刑4 月確定，於99年9 月3 日易科罰金執行完畢；被 告黃鴻鈺因犯毒品案、竊盜、重傷害等案經臺灣高等法院臺 中分院97年度聲字614 號裁定定應執行有期徒刑4 年2 月， 復接續執行臺灣臺中地方法院97 年 度聲字1357號裁定定應 執行有期徒刑7 月之有期徒刑，並於99年7 月16日縮刑期滿 假釋出監，所餘刑期付保護管束，其於100 年7 月16日保護 管束期滿，所餘刑期視為執行完畢。竟均不知悔改，而為以 下犯行：
二、陳文明與朱新民意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，由陳文明將其所有之甲基安非他命交與 朱新民，由朱新民負責對外與購毒者接洽及交貨，或由朱新 民與購毒者接洽後，再由陳文明提供甲基安非他命透過朱新 民交付購毒者，朱新民向購毒者收得之金錢均交付陳文明， 而於如附表一所示之時、地將甲基安非他命販賣予陳燕輝、 潘進松、呂榮財、廖士賢、鄭佳宜、陳宜欣、邱智麟、邱士 軒等人（詳細交易情形如附表一），朱新民以此方法可向陳 文明無償取得甲基安非他命施用之利益。
三、陳文明與黃鴻鈺意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯
意聯絡，由陳文明將其所有之甲基安非他命交與黃鴻鈺，由 黃鴻鈺負責對外與購毒者接洽及交貨，於如附表二所示之時 、地將甲基安非他命販賣予嚴榮松、劉啟森、張德明等人， 並將所得金錢交付陳文明（詳細交易情形如附表二），黃鴻 鈺以此方法可向陳文明無償取得甲基安非他命施用之利益。四、陳文明明知甲基安非他命為禁藥，竟基於轉讓甲基安非他命 之犯意，於101年8月30日晚上6時許，在苗栗縣苑裡鎮○○ 里00號，轉讓甲基安非他命1 包予吳淑茹供其施用（轉讓情 形詳如附表四）。
五、黃鴻鈺明知甲基安非他命為禁藥，竟基於轉讓甲基安非他命 之犯意，於101 年8 月23日11時許，在苗栗縣苑裡鎮苑裡國 中大門口前，轉讓甲基安非他命1 包予劉啟森施用。又於10 1 年9 月5 日11時許，在苗栗縣苑裡鎮山腳里農會旁愛情果 園前，轉讓甲基安非他命1 包予吳淑茹供其施用。另於 101 年9 月8 日晚上10時許，在苗栗縣苑裡鎮高倍率電子遊藝場 ，轉讓甲基安非他命1 包予陳慧如供其施用。
六、嗣經警循線查獲上情，於101年9月19日上午5時45分，在苗 栗縣苑裡鎮○○里○○00號，扣得朱新民所有之行動電話1 具（含0000000000號SIM卡1張）；另於101年9月19日上午5 時50分許，在苗栗縣苑裡鎮○○里○○00號，扣得黃鴻鈺所 有之行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張）。七、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時， 依法告知被告等三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問 被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告 等有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因 素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告陳文明、 朱新民、黃鴻鈺等於偵查及本院就附表一、二（除附表二編 號4 ）、三、四所載犯罪事實所為之自白，均堪認出於自由 意志，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文 。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據 作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放 棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據（最高法院97年台上字第6715 號 判決意旨參照 ）。經查：本件下列所引被告陳文明、朱新民、黃鴻鈺以外 之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），除下述證據能力 欄第三段即證人劉啟森就附表二編號四所為之證言外，其餘 部分經本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察 官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下， 對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於 言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院101 年度訴字 第715 號卷第115 至119 頁背面）；而本院審酌該等陳述作 成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事 實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有 證據能力。
三、另證人劉啟森於警詢時及檢察官偵訊中所為之陳述，均為被 告以外之人於審判外所為之陳述，既經辯護人否認證據能力 （101 年度訴字第175 號卷＜下稱本院審理卷＞第117 頁背 面），依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力。四、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷
疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對：1.被 告朱新民使用之行動電話門號0000-000000 所實施之通訊監 察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法 向本院聲請核准實施，係依：本院101 年聲監字第266 號、 101 年聲監續字第342 號通訊監察書，就門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察，監察期間分別自10 1年7 月27日 起迄101 年8 月24日止、101 年8 月24日起迄101 年9 月22 日止，予以監聽錄音所製作，有本院101 年聲監字第266 號 、101 年聲監續字第342 號通訊監察書（均含電話附表）各 1 份在卷可稽（見101 年度偵字第5706號卷＜下稱101 偵字 5706號卷＞第133 頁及同頁背面、第134 頁及同頁背面）； 2.對被告黃鴻鈺使用之行動電話門號0000-000000 所實施之 通訊監察，係依：本院101 年聲監字第265 號、101 年聲監 續字第341 號通訊監察書，就門號0000-000000 號行動電話 實施通訊監察，監察期間分別自101 年7 月27日起迄101 年 8 月24日止、101 年8 月24日起迄101 年9 月22日止，予以 監聽錄音所製作，有本院101 年聲監字第265 號、101 年聲 監續字第341 號通訊監察書（均含電話附表）各1 份在卷可 稽（見101 偵字5706號卷第96頁及同頁背面、第97 及 同頁 背面）均係依法所為之監聽。而本件司法警察機關依法定程 序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行 犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據 上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官 、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執（見本院 審理卷第118 頁），且本院復已於審判期日向當事人、辯護 人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本 案判斷之依據。
五、扣案之黃鴻鈺持用之SAMSUNG 牌黑色手機1 支（含門號0000 -000000SIN 卡1張）、朱新民持用之SONY ERICCON牌黑色手 機1 支（含門號0000-000000SIN卡1 張），係以物件之存在
及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用。 其非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且 與待證事實具有關連性，是自有證據能力。
六、至於本院下列所引用卷內之卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書 證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陳文明與朱新民對於共同犯如附表一；被告陳文明 與黃鴻鈺對於共同犯如附表二編號1 ～3 、5 ；被告黃鴻鈺 犯如附表三；被告陳文明犯如附表四所示之犯罪事實，迭於 警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見附表一、二、三、 四「證據」欄所列之卷宗別及頁碼），核與證人張德明、嚴 榮松、吳淑茹、陳慧如、陳燕輝、潘進松、呂榮財、廖士賢 、鄭佳宜、陳宜欣、邱智麟、邱士軒等12人分別於警詢、偵 查中之證述及劉啟森於本院審理中之證述情節均相符（見附 表一、二、三、四「證據」欄所列之卷宗別及頁碼）。復有 被告黃鴻鈺使用之門號0000-000000 行動電話實施附表二、 三；及被告黃鴻鈺以同上開門號請吳淑茹直接找被告陳文明 即被告陳文明犯如附表四；被告朱新民使用之門號 0000-000000 行動電話用以實施如附表一所示犯行之監聽譯 文共14份（詳如附表一、二、三、四「證據」欄所示）、指 認照片14份（詳如附表「證據」欄所示）、及被告三人相互 指認照片3 份（101 偵5706號卷第52至53頁、72至73頁、 115 至116 頁）在卷可稽。上開證據互核相符，並互為補強 證據，足認被告陳文明、朱新民、黃鴻鈺（除附表二編號4 ）之任意性自白與事實相符。
二、衡之甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、販賣 ，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實 ，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接 以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近 之用語稱之，為躲避查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已有 默契之含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方 言明購買毒品甲基安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內容 及通聯之時間，核與上開證人之證述內容有相當之關聯性， 足以補強及擔保其等證述有向被告購買毒品甲基安非他命之 真實性。
三、
㈠、所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒 品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚 須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目 的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有 利得，尚非所問。蓋毒品危害防制條例所管制之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯 行，或價量均臻明確外，有時不免委難察得實情，職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。且按：「販賣毒品者，其主觀上有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處」（最高法院95 年度臺上字第725 號判決意旨參照）。
㈡、次查，本案被告陳文明於警詢時自承：「（你所吸食及販賣 之安非他命上手（藥頭）為何人？）伊是向綽號「湯哥」之 人購得毒品安非他命，伊是用公用電話撥打他的電話 0000-000000 聯絡進行毒品交易。」、「伊購買安非他命1 公克代價新台幣5 千元。」（見101 偵字5706號卷第51頁至 背面），於偵查中亦供稱：「（你拿的量多少？）伊拿5 千 、1 萬這樣，約2 至3 公克。」等語（見101 偵字5580號卷 第70頁背面）。次查被告陳文明將購入之甲基安非他命分裝 小包，由被告黃鴻鈺以0.2 公克、1,000 元之價格轉手販賣 予證人嚴榮松（附表二編號3 ）、劉啟森（附表二編號5 ） ，均比其向上手購入第二級毒品之價格要高，顯有營利之意 圖。
㈢、末查，被告黃鴻鈺於本院審理時自陳：「（他都是先給你一 些毒品，然後你再拿去販賣嗎？）不一定，有時候有放一些 在我那邊，如果有人要拿錢過來，我就拿錢過去拿。」、「 （那這樣子你從中獲得什麼好處？）也就是... 我跟他拿會 比較便宜。」、「我跟他拿，他毒品會給我多一點。」等語 （見本院審理卷第126 頁至背面）；被告朱新民亦於本院審 理時供稱：「（你每一次幫陳文明賣毒品，你有什麼好處？
）可以吸食。」、「在他那邊有時候可以吸食。」、「（你 這個行為好處是什麼？就放幾包毒品在你那裡？）可以獲得 吸食。」、「（就是從裡面可以抽一些吸食，是不是？）是 。」等語（本院審理卷第127 頁至背面）；核與被告陳文明 於本院審理時自陳：「（這樣子朱新民做這些事情，跟你共 同一起販賣毒品這些事情，那他有什麼好處可以得到？他是 每次賣完你都會給他一些分紅嗎？）就是我如果拿一千塊給 他，就是有弄多一點，就這樣。」、「（每一次有弄多一點 給他，然後他自己再從裡面抓一點出來自己施用？）對。」 、「（所以幾乎都是這樣，沒有說交現金給朱新民？）沒有 。」、「（跟黃鴻鈺共同販賣的情況也是這樣？）是。」、 「（黃鴻鈺也是從你的毒品中拿取一點來做施用，這樣子獲 得好處？）是。」等語（本院審理卷第124 頁至背面）相符 。
㈣、由此可知，被告陳文明將其所有之甲基安非他命分裝成小包 後，交由被告朱新民、被告黃鴻鈺各自負責與購毒者接洽販 賣事宜，或由購毒者與被告朱新民或被告黃鴻鈺聯絡後，再 由被告陳文明提供甲基安非他命予被告朱新民、或被告黃鴻 鈺交付購毒者，由被告朱新民或被告黃鴻鈺收取毒品價金後 交予被告陳文明，交易方式如附表一、二所示，而被告朱新 民、黃鴻鈺與被告陳文明共同販賣之獲利，即是可隨時拿取 被告陳文明寄賣之毒品施用，或嗣後再由被告陳文明提供毒 品供其施用，故被告朱新民、黃鴻鈺2 人販毒亦有無償自被 告陳文明處拿取毒品做為代價而施用之意圖，應認渠等均有 自販毒行為中獲利，主觀上亦有營利之意圖。
㈤、又所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出 毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人 尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之 目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已 有利得，尚非所問。蓋毒品危害防制條例所管制之毒品，均 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承 犯行，或價量均臻明確外，有時不免委難察得實情，職是之 故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。
㈥、且毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖 ，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可
能。況前揭證人11人等與被告三人互無特殊之親屬情誼，前 開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告等倘 非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付安非他命予 證人之理，足認被告陳文明、朱新民就上述共同販賣甲基安 非他命如附表一、被告陳文明、黃鴻鈺共同販賣甲基安非他 命如附表二所載之犯行，確均具有營利之販賣意圖。是被告 等之自白與犯罪事實相符，其等犯如附表一、二共同販賣第 二級毒品既遂之犯行，顯無疑義。
四、至被告黃鴻鈺就附表二編號四部分：
㈠、雖起訴意旨認定被告黃鴻鈺係涉犯販賣第二級毒品予證人劉 啟森部分，然查：
１、經本院傳訊證人劉啟森到庭經檢辯雙方交互詰問，證人劉啟 森結證如下：「（今年八月時，你家是否有辦喪事？）是， 我母親去世。」、「（你是否可以說明你跟黃鴻鈺拿毒品的 情形？）那天晚上我要幫我母親守夜，算是沒有精神，我有 打電話跟他說要跟他拿一千元，後來他來的時候就是說他算 是跟我很好的交情，他沒有辦法來幫忙我，算是說他沒有跟 我拿錢，說那個就給我提神這樣。」、「（有跟你收錢嗎？ ）沒有，他意思就是說我母親那個，他沒有辦法幫忙我們， 那一次沒有拿錢。」、「（另外一次是何時？）我也忘記了 。」、「（另外一次有拿錢嗎？）有。」、「（為何你之前 在警察局說你有拿錢給他？第一次的時候？）你現在問我， 我也不知道是第一次還是第幾次，因為時間那麼久了，我也 忘記了。」、「（你有印象的是你媽媽去世的那一次？）有 印象的那一次是沒有拿錢，算是說他有跟我講說他沒有辦法 幫忙我，這是第幾次我也不知道。」、「（你只知道那一次 他跟你講說他沒有辦法幫忙你，所以你特別有印象？）對， 我有印象那一次他沒有跟我拿錢。」、「（所以是兩次，一 次有拿錢、一次沒有拿錢？）對，我忘記了，算是很久了。 」、「（你跟他拿過幾次？）我記得那段時間拿兩次。」、 「（只有兩次嗎？）是。」、「（有超過兩次嗎？）沒有。 因為我都要去報到阿，一個星期要去報到一次啊。」、「（ 你說你母親何時去世？）我也不知道，我只知道這幾天做百 日。」、「（這幾天做百日？）去世三個多月了吧，百日就 等於三個多月了。」、「（提示101 他字829 號卷第19頁， 這是之前你在警察局做的筆錄，你先看第18頁，警察有跟你 們兩個所說的話紀錄下來，一開始阿鴻打給你，阿鴻跟你說 我在國中那裡打給你。你跟他回答說：順便再做一天。他說 好。你跟他說順便再做一天是何意思？）意思就是要拿一千 元。」、「（你看一下通話，就是那天早上11點，中午的時
候，8 月23日11點47分時，你又打給他，然後你跟他說：我 在國中大門。他說好。那時候你是不是已經到苑裡國中的大 門，你那時候已經到了？）對，他還沒來。」、「（那時候 是中午、下午還是晚上？）中午時吧。」、「（你想一下， 你在國中門口之後，他有過來嗎？）他就是沒有來，我才會 再打電話。」、「（他沒來，你在國中門口等？）對。」、 「（之後你再打給他，他有來嗎？）有。」、「（他多久才 來？）一、二十分鐘吧。」、「（後來他來之後呢？）他來 之後就跟我說，『叔叔，伯母去世了，我沒辦法幫你... 』 。」、「（他怎麼知道伯母去世了？）知道，他就住在我們 那裡的人。」、「（你繼續看後面的筆錄，你那時候是說你 們見面之後你們就沒講話，你就直接拿一千元給他，他就拿 一包安非他命給你，你之前這樣講阿，都沒講話？）我知道 國中的那一次沒有拿，之前的都有拿。」、「（之前？是什 麼時候的之前？）我跟他買兩次，一次沒有拿錢。」、「（ 國中那一次是第一次，之前還有買過嗎？）總共兩次，一次 不是在文武嗎。」、「（你之前怎麼說都有拿錢？）文武有 拿啊。」、「（我〈檢察官問，下略〉知道，我說你之前在 警察局那裡做筆錄... ？）我沒有想到那一次沒跟他拿。」 、「（你是跟他買幾次，你怎麼會... ？）兩次。」、「（ 買兩次還是拿兩次，還是什麼兩次？）拿兩次。」、「（那 時候你母親去世沒多久，那時候做筆錄才9 月19日，還是那 時候記得比較清楚？還是現在很久了，你已經忘記了？）很 久了，忘記了，你現在問我我母親什麼時候去世，我都不知 道了。」、「（所以我意思是說是不是那時候講的比較正確 ？你是不是忘記了？）忘記了，現在你要問我我母親什麼時 候去世的，我也忘記了。」、「（你意思是說那時候記得比 較清楚？還次是現在記得比較清楚？）現在記得比較清楚。 」、「（現在記得離那時候那麼遠了，還現在記得比較清楚 ？）我現在有印象是一次沒有拿錢，因為我母親去世，他說 要給我，他沒辦法... 。」、「（那時候你母親剛去世，你 怎麼不清楚？）那時候就都沒有睡覺，我是要每天顧，日夜 都顧，差不多半個多月。」、「（是有拿錢還是沒有拿錢？ ）有，我有拿錢，這一次的沒有拿。」、「（這很嚴重的， 之前說謊的這會被處罰的？）我是說我就有跟他拿，都有跟 他買阿，就這一次沒有跟我拿錢，就是我母親去世，他不要 跟我拿。」、「（我現在問你是那時候記得比較清楚，還是 現在記得比較清楚？）現在才想起來，現在精神比較好。」 、「現在精神比較好才想到說那一次沒有拿給他。」、「（ 那你之前怎麼都沒有講出來？）就緊張。」、「（你現在不
會緊張？）現在母親去世了、埋了，現在也沒有在用了，現 在我固定一星期要去報到一次，現在生活比較正常。」、「 （你母親確實是大約在8 月去世，最近才做百日，這是一個 事實？）是。」等語。
２、又本院依職權訊問證人劉啟森：「（你跟黃鴻鈺買過幾次？ ）兩次。」、「（8 月23日你跟他約在初中門口見面，對不 對？）嗯。」、「（拿時候你在這個通聯紀錄裡面說再做一 天，你意思是代表你要買一千元的安非他命？）是。」、「 （你跟他說順便再做一天，那意思是說你準備號一千元要給 他，原本是要給他拿去的就對了？）嗯。」、「（你有準備 好就對了？）叫他準備幫我拿一千元的東西來給我。」、「 （你原本有準備好錢要給他嗎？）有。」、「（他在電話裡 面有跟你說不用拿錢嗎？）沒有。來了之後才說不要跟我拿 。」、「（8 月25日那一天在文武停車場那邊，對不對？） 對。」、「（那時候你也有跟他買，你有拿錢給他嗎？）有 。就是拿一千元。」、「（23日、25 日 都是你媽媽去世的 時候，為什麼一次有拿、一次沒有拿？如果他感到抱歉沒有 辦法跟你幫忙，應該是兩次都沒有跟你拿？）那次可能他有 什麼事情的樣子，才會跟我講說他沒辦法去跟我幫忙，這樣 也沒有去，連去捻香也沒有。」、「（隔一天的25日他又跟 你拿錢，是為什麼？）我也不知道，他可能是有一次和我說 一次，沒跟我拿一次，怎麼可能每次都不跟你拿錢。」、「 （這兩次你在9 月19日被警察做筆錄的時候，你都有講出來 對嗎？101 年8 月25日那個時間你跟他如何買賣的情形，你 都記得清楚對嗎？）對。我知道是我跟他買兩次，我母親去 世的那一段時間，我跟他買兩次。」、「（為什麼你剛才說 今天記得比較清楚說一次沒有拿錢？那時候你說兩次都有拿 ？）我知道是我有跟他買兩次，重點就是說我心裡我就想說 跟他買兩次而已，所以才會說跟買兩次有拿錢，後來我才想 說上次第二次他就跟我說他沒有辦法去跟我媽媽幫忙也沒有 空去，所以才會不跟我拿那一千元。」、「（你說第二次？ ）現在你跟我說第一次還是第二次我都不知道，是文武先還 是初中在先，我也不知道。」、「（提示101 他829 號卷第 24至25頁，檢察官問你是怎麼交貨，是不是一手交錢一手交 貨，你說你先給他錢，黃鴻鈺走掉幾分鐘之後，回來才拿一 包給你，兩次都這樣嗎？）初中那一次他來才是這樣，文武 那次就是拿錢給他之後，他一、二十分鐘才拿來。」、「（ 初中那次呢？）初中那次我電話中跟他講了，他有帶來。」 、「（在停車場那次是你拿錢給他，他隔一、二十分鐘才拿 來？）對。」、「（他認識你多久？）認識好幾十年了，以
前他在開拖車，我在磚窯工作，他都要去磚窯那裡，他在外 面人家都叫他拖車鴻。」、「（平時你有沒有常常打電話給 他？）不曾。」、「（你有常常跟他講話... ？）失去聯絡 差不多十年了，因為他這段期間磚窯的車沒開，他也關好幾 次了，我們也十年沒有聯絡了。」、「（那你跟他有什麼交 情嗎？）沒有，也沒有什麼交情，就只是認識而已。」等語 （本院審理卷第106 至114 頁背面）。
３、查證人劉啟森上開證言，不論於辯護人主詰問、檢察官反詰 問或本院依職權訊問時，均稱附表二編號四即101 年8 月23 日於苑裡國中大門該次交易，被告黃鴻鈺並未向其收取1 千 元購毒價金，其先前於警詢、偵查中之證詞乃因當時適逢其 母親過世不久，需接連多日熬夜守靈，製作筆錄時精神狀態 不佳且心情緊張，故當時僅記得在其母親過世那段時間跟被 告黃鴻鈺拿過兩次毒品，嗣後生活作息正常，思緒清晰後才 想起其中一次被告黃鴻鈺並未向其收錢，亦無違常情；次查 ，本院行本次交互詰問之審理期日為101 年11月27日，證人 劉啟森證述：「這幾天做百日。」往前推算3 個月，確實約 為8月 底，與證人劉啟森與被告黃鴻鈺交易日期101 年8 月 23日、25日互符；再查，證人劉啟森與被告黃鴻鈺雖相識幾 十年，然十年來未曾有聯繫，僅是點頭之交，二人並無深厚 交情，是證人劉啟森無甘冒觸犯偽證罪之風險而為被告黃鴻 鈺做有利之陳述，綜上所述，依證人劉啟森之證詞不能證明 被告陳文明、黃鴻鈺就附表二編號4 有共同販賣第二級毒品 予劉啟森之犯罪事實。且經被告黃鴻鈺與其辯護人於本院準 備程序時否認證人劉啟森於警、偵訊證言之證據能力，且經 本院審理時依法踐行交互詰問程序，就證人劉啟森先前在偵 查中與本院審理時有所矛盾之陳述所做之辯論，如上所述， 本院認證人劉啟森先前於偵查中所為之證述顯有不可信性， ，既經辯護人爭執證據能力，證人劉啟森先前於警詢、偵查 中之證詞自無證據能力，是認應採納證人劉啟森於本院審理 時所做之上開證詞為真實。
㈡、本院認檢察官此部分所憑之證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度 「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為 無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外， 本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被 告陳文明、黃鴻鈺就附表二編號四部分確有檢察官起訴共同 販賣第二級毒品予證人劉啟森之犯行，即屬不能證明被告陳 文明、黃鴻鈺此部分犯罪（詳如前述）。
１、黃鴻鈺部分，不另為無罪之諭知：
惟按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起 訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴 法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合 一審判，此為犯罪事實之「一部擴張」；同理，檢察官所起 訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行 為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於 主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之「一部縮減」。至於 刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同 一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮 原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得 自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢 察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理 結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實 質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分， 為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關 於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則， 應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院80年度 台上字第7106號、92年度台上字第1841號、96年度台上字第 7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參照）；故檢察官 起訴被告黃鴻鈺（與陳文明）共同販賣第二級毒品罪，而本 院認係被告黃鴻鈺單獨所犯轉讓禁藥罪時，則無庸變更起訴 法條，但應就共同販賣第二級毒品罪不另為無罪之諭知。檢 察官既認附表二編號四被告黃鴻鈺（與陳文明）共同販賣第 二級毒品，則此部分犯行與本院前開認定轉讓毒品之罪間， 具有高低度吸收之實質上一罪關係，揆之前開說明，應就此 部分不另為無罪之諭知，並將犯罪事實「一部減縮」為轉讓 禁藥罪（列於附表三編號1 ）。
２、陳文明部分，就附表二編號4部 分應諭知無罪：詳如理由欄 四（一）、（二）所述。
五、被告黃鴻鈺就附表三轉讓禁藥予證人劉啟森、吳淑茹、陳慧 如部分，被告黃鴻鈺於審理時供稱：「（你有兩次101 年9 月5 日跟9 月8 日，轉讓甲基安非他命1 包給吳淑茹跟陳慧 如施用，對不對？）是。」、「（你轉讓的時候，陳文明知 不知道？你請她們用的時候，這個陳文明知不知道？）他不 知道。」、「（所以你跟劉啟森，你在8 月23號叔叔他跟你 拿毒品的時候，你免費給他用，這個陳文明知不知道？）他 也不知道。」、「（陳文明拿毒品給你的時候，他有意思是 說這個隨便你處理嗎？還是一定要賣出去賣價錢？）沒有， 我給劉啟森的是我自己在用的東西。」、「我自己在用的東
西，就是我跟陳文明買的，我有一些是自己要在家裡... 。 」、「（你自己跟他買比較便宜？）對，自己平常在家裡用 的，我弄一些給那個... 。」、「這三次免費給人家使用， 陳文明他都不知道。」、「我請他們用的這三包是我買來自 己用的。」、「我給人家是我跟別人之間交情的問題。」等 語（本院審理卷第128 頁背面至129 頁背面）。復查卷內資 料，無其他積極證據可供證明被告黃鴻鈺與被告陳文明有共 同轉讓禁藥之犯意聯絡及行為分擔，是被告黃鴻鈺就附表三 所犯轉讓禁藥3 次，應認係其單獨所為之犯行。六、被告陳文明犯如附表四轉讓禁藥予證人吳淑茹部分，依證人 吳淑茹於警詢時之證述：「（提示101 偵字5706號卷第176 頁監察譯文）是我向陳文明購買毒品安非他命之後與黃鴻鈺 之通話內容。這是我和黃鴻鈺說話，說等一下要去陳文明住 處施用安非他命。這次是陳文明轉讓給我的。」（101 偵字 5706號卷第168 背至169 頁背面）、於偵查中之證述：「（ 提示101 年8 月30日14時11分至19時44分許通聯譯文，何意 ？）我與黃鴻鈺的通話，我本來是要跟黃鴻鈺拿安非他命， 『鬼』是陳文明，就是我剛才說陳文明請我的那次。我原和 黃鴻鈺有約要跟他買，但我之前有欠他錢，要還他，但他聽 到我沒錢就不過來。」等語（101 他829 號卷第157 頁）。