臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第707號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 葉光訓
選任辯護人 蔡譯智律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第2672號、第2673號、第4624號），本院判決如下：
主 文
葉光訓犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命玖包（含外包裝袋玖個，合計驗餘淨重貳拾點壹捌叁叁公克）、廠牌為SAMSUNG 黑色ANYCALL 行動電話壹支及搭配門號○九七七三四○八六五號SIM 卡壹枚，均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、葉光訓明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得無故 持有、販賣，仍於販入第三級毒品愷他命後，基於意圖營利 而販賣第三級毒品之犯意，於如附表所示之時間、地點，以 附表所示之金額，販賣第三級毒品愷他命予周狀立、陳宗漢 、蔡郁芬等人（各次販賣毒品時間、地點、金額均詳如附表 所載）；嗣經警依法對葉光訓所使用之門號為0000000000號 電話、周狀立所使用之門號為0000000000號電話，實施通訊 監察，並於民國101 年4 月23日在葉光訓址位於臺中市○○ 區○○路000 號住處執行搜索後，當場扣得最後一次賣剩之 第三級毒品愷他命9 包（合計驗餘淨重20.1833 公克），始 循線查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 大甲分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律
規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蔡郁芬 、陳宗漢、周狀立等分別於偵查中在檢察官前所為陳述，均 已經依法具結，另被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵 查時有何不法取供致證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立等之證詞 顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證 據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用之門號 0000000000號行動電話、證人周狀立所使用之門號00000000 00號行動電話之監聽錄音，分別為經本院於101 年1 月9 日 、101 年2 月13日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象
及時間等之臺灣苗栗地方法院101 年度聲監字第14號、第39 號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽； 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽 合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷宗第50至52頁），即對上開通訊監察譯文真 實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察 譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又 按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者 外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定， 設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟 程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正 義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果 ，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由 執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式， 應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、 月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書 製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定 證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未 經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無 效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問 題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個 情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決 意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第 39 條之規定，記載製作之年、月、日，並由製作人簽名，
有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定 程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之 製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定 無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此 敘明。
四、被告葉光訓於偵查中及本院審理時所為之自白陳述，並非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法， 迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不 可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其 他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項 規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作 成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立分別於警詢、偵查中證 述之情節相符，且有本院101 年1 月9 日101 年聲監字第14 號、101 年2 月13日101 年聲監字第39號通訊監察書、電話 附表及監聽譯文各1 份（他字卷宗第222 頁、第225 頁）、 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 電話通聯調閱查詢單各1 份（101 年偵字第2672號卷第33頁 、他字卷宗第98頁、本院卷宗第21至24頁）、臺中市政府警 察局大甲分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、扣押物品清單2 份（101 年偵字第2673號卷第19至20頁、
第46頁、101 年偵字第4624號卷第8 頁）、臺中市政府警察 局大甲分局毒品案件被告通聯紀錄表、查獲涉嫌販毒案件毒 品初驗報告各1 份、搜索照片4 張、行政院衛生署草屯療養 院101 年5 月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份、扣 押物照片10張（101 年偵字第2673號卷第33至39頁、第48至 55頁）、臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 4 份（他字卷宗第135 至137 頁、第177 至179 頁、警卷第 10至12頁、第180 至182 頁）附卷可參；並有臺灣苗栗地方 法院檢察署101 年12月18日苗檢秀公101 偵2672字第28509 號函、臺中市政府警察局大甲分局101 年12月27日中市警甲 分偵字第0000000000號函暨所附職務報告各1 份（見本院卷 宗第45至47頁）附卷可稽；另證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立 與被告前無任何怨隙，衡情證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立應 無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人蔡郁芬、 陳宗漢、周狀立於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑事責 任擔保其等證言之真實性，且證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立 所證亦與上開監聽譯文內容相符，故證人蔡郁芬、陳宗漢、 周狀立前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故足認被告 上開自白，均與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判 決要旨）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴， 對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品 量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重 度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告於本院 審理時自承：其販賣新臺幣（下同）1,000 元愷他命利潤差 不多300 元，販賣1,500 元愷他命利潤差不多300 元，販賣 4,000 元愷他命利潤約1,000 元，販賣8,000 元愷他命利潤
約2,000 元，販賣14,000元愷他命利潤約2,000 元等語（見 本院卷第53頁至第53頁背面）；是顯見本案販賣愷他命犯行 對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲 利之意圖甚明。故本案事證明確，被告如附表所示販賣第三 級毒品之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；至被告各次為販賣而持有愷他命之低度行為， 均應為其販賣愷他命之高度行為所吸收，並不另論罪。又被 告犯如上開6 次販賣第三級毒品罪時，犯意各別，行為互異 ，均可獨立評價，應予分論併罰。
四、另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案 被告雖犯如附表編號1 至6 所示販賣第三級毒品罪，惟其於 偵查及審理中對如附表編號1 至6 所示之販賣第三級毒品之 犯行，均坦承不諱，爰就被告所犯如附表編號1 至6 所示之 上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法 減輕其刑。
五、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意 旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故 政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問 題，被告有施用毒品愷他命之習性，未考慮販賣毒品對社會 、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自 拔之困境，復酌以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑5 年之自由刑 ，而經前開一次減刑後，已難謂有何情輕法重之情形，又被 告本件所為販賣第三級毒品愷他命之數量非少，顯非通常施 用毒品者間，偶爾為解毒癮或圖方便所為之小額販賣情形， 是被告所為在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無再 適用刑法第59條酌減之餘地，併此說明。
六、復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第 17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、
年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認 為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡 或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判 決要旨參照）。然本案被告雖於警詢及偵查中均供出其毒品 來源為「阿傑」等語（見101 年偵字第2672號卷第10至11頁 ），惟經本院函查後，臺灣苗栗地方法院檢察署覆函：「被 告葉光訓販毒案件經查獲，確有提供毒品來源，惟尚在偵辦 中，尚未查獲」、臺中市政府警察局大甲分局覆函稱：「被 告葉光訓經本分局查獲販賣第三級毒品案後，於101 年8 月 10日向本分局檢舉夥同友人向上游毒販綽號「豬哥舅」男子 購買第三級毒品愷他命1 案，業經本分局報請臺灣苗栗地方 法院檢察署公股滕主任檢察官治平指揮偵辦，現聲請通訊監 察上線偵查蒐證中」；是綜上所述，警方對於被告所供出之 上游之販毒事證尚處於蒐證階段，而迄今尚未查獲上游販毒 者及其犯行，此有臺灣苗栗地方法院檢察署101 年12月18日 苗檢秀公101 偵2672字第28509 號函、臺中市政府警察局大 甲分局101 年12月27日中市警甲分偵字第0000000000號函暨 職務報告各1 份在卷可稽（見本院卷宗第45頁、第46至47頁 ），故縱被告供出其毒品來源者，然既未查獲，自與毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定不符，而無從依該條項規定 予以減輕其刑，附此敘明。
七、爰審酌被告前並無故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之素 行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證；又被 告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕 毒品犯罪之禁令，分別於附表所示時、地販賣第三級毒品予 證人周狀立等人，藉以獲取利益，致使一般施用毒品者，沉 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社 會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買 毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小， 且被告實際販賣之數量非微，且獲得相當之利益，並審酌被 告之學歷為高中畢業，且犯後坦承犯行，供出毒品來源，協 助檢警偵辦其他毒品案件，犯罪後之態度尚稱良好，及其犯 罪動機、目的、手段、品行、生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定， 合定如主文所示之應執行刑。
八、沒收部分：
㈠扣案之毒品9 包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，均 檢出愷他命成分，此有行政院衛生署草屯療養院101 年5 月 4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見101 年偵 字第2673號卷第48至49頁）。又按毒品危害防制條例所定之 販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後， 持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次 販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否 則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第5104 判決意旨參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒 品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之；且觀諸本條於92年7 月9 日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構 成犯罪，配合本條例第11條之1 ，業已增列無正當理由不得 擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於 第1 項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施 用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」 ，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「 供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為 適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727 號判決意旨參照）。故為警查獲之被告所有之第三級毒品愷 他命9 包（合計驗餘淨重約20.1833 公克），經送行政院衛 生署草屯療養院檢驗結果，確係檢出第三級毒品愷他命成分 ，已如前述，則自為管制之第三級毒品，而屬違禁物；而其 包裝用之塑膠袋9 個，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式， 將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔
以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均 有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19 日 調科壹字第00000000000 號函釋在案，故認前開包裝塑膠袋 ，其內含有極微量第三級毒品愷他命而無法析離，應整體視 為查獲之第三級毒品愷他命之一部，亦屬違禁物，均應依刑 法第38條第1 項第1 款之規定，在被告如附表編號6 所犯最 後一次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且 苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年 度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第 2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收 主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之 」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法 第38條第3 項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始 應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可 資參照。是被告就附表編號1 至6 所示之販賣第三級毒品犯 行，其各次販賣所得分別詳如附表編號1 至6 所示金額，共 計29,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定於前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，亦應以其財產抵償之。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文
。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。查 本案被告持有之廠牌為SAMSUNG 黑色ANYCALL 行動電話1 支 （搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告犯如附表編 號1 至6 所示之販賣第三級毒品犯行時所使用之聯絡工具， 此分別有監聽譯文及證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬之證述在 卷；又查上揭行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 枚 ，均經扣案，再查門號0000000000號電話於本案被告犯罪期 間之聲請人雖登記為劉瑞哲，然被告於本院審理時自承稱： 上開行動電話及門號為其友人劉瑞哲贈送予其使用，不用歸 還等語（見本院卷第52頁至52頁背面），而上開電話之門號 SIM 卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出 租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給 消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門 號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費 者，自不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行 動電話內之SIM 卡及行動電話，既經由原聲請之客戶處分而 由前所有人再移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，則 不問原申請人為何人，均應認該SIM 卡係被告所有無訛。是 以，上揭廠牌為SAMSUNG 黑色ANYCALL 行動電話1 支（含搭 配門號0000000000號SIM 卡1 枚），均為被告所有之物，且 係供被告犯如附表編號1 至6 所示之販賣第三級毒品犯行所 用，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告 所犯如附表編號1 至6 所示之販賣第三級毒品罪項下，分別 宣告沒收。
㈣至扣案之廠牌為SONY ERICSSON 橘黑色行動電話1 支（含搭 配0000000000號SIM 卡1 枚）、廠牌為SAMSUNG 黑色行動電
話1 支（含搭配0000000000號SIM 卡1 枚）、廠牌為SONYER ICSSON黑色行動電話1 支（含搭配0000000000號SIM 卡1 枚 ），均無證據顯示與被告所犯本案如附表所示販賣第三級毒 品罪犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項、第17條第2 項，刑 法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
附表：
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│編│交易對象│交易時間│交易地點 │ 交 易 經 過 │毒品種類│金額（新│通聯譯文 │是否於偵審中自白 │所犯法條│主文欄 │
│號│ │ │ │ │、數量 │臺幣） │ │ │ │ │
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│ 1│周狀立 │101年1月│臺中市大甲│周狀立以其所持有之門號│愷他命2 │4,000元 │【101年1月14日晚上│【是】 │毒品危害│葉光訓販賣第三級毒│
│ │ │15日凌晨│區頂店里萊│為0000000000號行動電話│小包（約│ │11時56分19秒簡訊】│①101年7月18日警詢│防制條例│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │1時30分 │爾富便利商│撥打葉光訓所持有之門號│10 公克 │ │周：摁快點哦 │ 筆錄（101年度偵 │第4條第3│拾月。扣案之廠牌為│
│ │ │許 │店附近 │為0000000000號行動電話│） │ │ │ 字第2672號卷第61│項 │SAMSUNG黑色ANYCALL│
│ │ │ │ │，聯絡交易第三級毒品愷│ │ │【101年1月14日晚上│ 至69頁） │ │行動電話壹支及搭配│
│ │ │ │ │他命事項後，嗣由葉光訓│ │ │11時56分23秒簡訊】│②101年7月18日偵查│ │門號○九七七三四○│
│ │ │ │ │於前揭時、地將第三級毒│ │ │周：摁快點哦 │ 筆錄（101年偵字 │ │八六五號SIM卡壹枚 │
│ │ │ │ │品愷他命同時交付予周狀│ │ │ │ 第2672號卷第73至│ │均沒收。未扣案之販│
│ │ │ │ │立，而販賣第三級毒品愷│ │ │【101年1月15日凌晨│ 74頁） │ │賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │他命既遂。 │ │ │0時52分28秒】 │③101年12月12日本 │ │臺幣肆仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │葉：威 │ 院準備程序筆錄（│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │周：你要來沒? │ 本院卷第30至33頁│ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │葉：我在家 │ ） │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │周：我要吃飯啦.. │④102年1月3日審判 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 我很餓呢..大哥│ 筆錄（本院卷第49│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：好啦好啦 │ 至55頁） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月15日凌晨│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │1時19分42秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：威 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：要到了 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：好 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月15日凌晨│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │1時23分1秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：我在門口等你喔│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：我在買飲料 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：那我直接去找你│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 好了.. 萊爾富 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 那邊等.. 這邊 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 有警察 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：嗯 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月15日凌晨│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │1時25分2秒簡訊】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：萊爾富 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月15日凌晨│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │1時25分8秒簡訊】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：萊爾富 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月15日凌晨│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │1時30分33秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：威 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：你在哪? 我在萊│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 爾富 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：我在全家買飲料│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：哪個全家? │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：你知道的 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：嗯..那邊等 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：我約在7分鐘 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：嗯 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：在臨檢嗎? │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：剛有車禍.. 有 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 一個女的好像掛│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 了..警察在處理│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：你在裡面等我 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：在裡面等沒關係│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 喔 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：嗯 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：好..快一點 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │周狀立 │101年1月│臺中市外埔│周狀立以其所持有之門號│愷他命1 │8,000 元│【101年1月20日上午│【是】 │ │葉光訓販賣第三級毒│
│ │ │20日晚上│區甲后路外│為0000000000號行動電話│包（約25│ │11時33分43秒】 │①101年7月18日警詢│ │品，處有期徒刑貳年│
│ │ │11 時30 │埔農會葉光│撥打葉光訓所持有之門號│公克） │ │周：威..你在做啥? │ 筆錄（101年度偵 │ │捌月。扣案之廠牌為│
│ │ │分許 │訓所任職之│為0000000000號行動電話│ │ │葉：睡覺阿 │ 字第2672號卷第61│ │SAMSUNG黑色ANYCALL│
│ │ │ │雞排店前 │，聯絡交易第三級毒品愷│ │ │周：我去找你.. 談 │ 至69頁） │ │行動電話壹支及搭配│
│ │ │ │ │他命事項後，嗣由葉光訓│ │ │ 一下事情勒 │②101年7月18日偵查│ │門號○九七七三四○│
│ │ │ │ │於前揭時、地將第三級毒│ │ │葉：嗯 │ 筆錄（101年偵字 │ │八六五號SIM卡壹枚 │
│ │ │ │ │品愷他命同時交付予周狀│ │ │ │ 第2672號卷第73至│ │均沒收。未扣案之販│
│ │ │ │ │立，而販賣第三級毒品愷│ │ │【101年1月20日下午│ 74頁） │ │賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │他命既遂。 │ │ │3時22分9秒】 │③101年12月12日本 │ │臺幣捌仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │周：好了嗎? │ 院準備程序筆錄（│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │葉：還沒.. 我車還 │ 本院卷第30至33頁│ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ 沒進來 │ ） │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │周：嗯 │④102年1月3日審判 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │葉：好 │ 筆錄（本院卷第49│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 至55頁） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【101年1月20日下午│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │3時59分28秒】 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周：好了沒? │ │ │ │