臺灣臺東地方法院民事判決 101年度簡上字第30號
上 訴 人 臺東縣延平鄉公所
法定代理人 胡榮典
訴訟代理人 邱聰安律師
被上訴人 余平凡
訴訟代理人 葉仲原律師
上列當事人間請求交還土地事件，上訴人（即原審被告）對於中
華民國101年9月27日本院臺東簡易庭100年度東簡字第222號第一
審判決提起上訴，本院於民國102年1月31日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元，由上訴人負擔。 事實及理由
壹、被上訴人（即原審原告）方面：
一、被上訴人在原審起訴主張：
訴外人古瑞德前將坐落臺東縣延平鄉○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）賣予被上訴人，併於民國98年12月1日為所 有權移轉登記。而上訴人所通行如臺東縣關山地政事務所於 民國100年12月7日對坐落臺東縣延平鄉○○段000地號土地 （即系爭土地）之部分，經複丈後所製複丈成果圖（下稱系 爭附圖）所示Ａ部分土地（面積97平方公尺）之路段（下稱 系爭Ａ路段），僅係供門牌號碼為臺東縣○○村○○路0000 0號房屋（下稱昇平路196-1號房屋）住戶通行之便利或省時 ，顯不符合公用地役之應係供「不特定之公眾」及「通行必 要」之要件。且依原審卷附第208頁至第210頁所示：自65年 至90年間所拍攝之航照圖，亦無法判釋該路段確為既成道路 之事實，故該路段並不存在公用地役關係。縱認系爭Ａ路段 存在公用地役關係，惟僅係土地所有權人之所有權行使應受 限制，但仍保有其所有權能，故對無權占有該路段者，仍得 行使民法第767條第一項中段、前段規定之物上請求權。而 上訴人在93年7月間，無權擅在：包含系爭Ａ路段所示之土 地上鋪設水泥路面、架設欄杆（上開水泥路面、欄杆合稱為 系爭地上物。該該地上物所占用系爭土地之部分，下稱系爭 占用土地）以供昇平路196-1號房屋住戶通行，即屬無權占 用系爭Ａ路段。故被上訴人自得爰依民法第767條第1項中段 、前段所有權人物上請求權之法律關係起訴，併聲明求為判 決：上訴人應將如原審判決附圖所示之系爭地上物拆除，將 系爭占用土地返還被上訴人。
二、因原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴
人除引用本審、原審所為之陳述及所提狀、證所載外，另茲 補陳理由略以：
原地主古瑞德未曾同意上訴人在系爭Ａ路段設置系爭地上物 。另被上訴人在買受系爭土地時，並不知系爭Ａ路段已有系 爭地上物，且古瑞德在出售該土地時亦未告知上情，故被上 訴人係屬善意受讓系爭土地。原審判決被上訴人勝訴，並無 不當，上訴人之上訴並無理由，應予駁回等語，併聲明求為 判決：駁回上訴人之上訴（見本院卷第263頁至第264頁：筆 錄｝。
貳、上訴人（即原審被告）則以：
一、系爭Ａ路段自60幾年即已存在，併供門牌號碼為臺東縣○○ 村○○路00000號房屋及附近住戶通行，迄今逾40年之久。 而93年之前後、系爭土地之原地主，對該路段之通行並未阻 止，故該路段已形成公用地役關係之既成巷道，系爭土地所 有權人對該路段權利之行使，自應受限制。因系爭Ａ路段在 上坡轉彎處與低處之地面間，高低落差約有3公尺至4公尺， 故上訴人於93年7月間依行政院原住民委員會及臺東縣政府 之指示，辦理「93年度原住民部落基礎設施改善實施計畫」 ，並經訴外人古瑞德（即該時系爭土地原地主）之同意後， 依「鹿鳴部落環境設施改善工程」、在包括系爭Ａ路段所在 之原泥土路面，進行鋪設水泥路面、架設欄杆（前揭水泥路 面及欄杆合稱為系爭地上物），顯係對既成巷道為必要之維 護，難認對系爭土地構成無權占用。而被上訴人從小即住在 附近，於98年間12月間、向古瑞德買受系爭土地前，應明知 系爭Ａ路段為既成巷道，惟在買受該土地後、卻執意拆除系 爭地上物，顯係惡意且有違背誠信、濫用權利之情等語。二、茲因原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除引 用本審、原審所為之答辯及所提狀、證所載外，另茲補陳理 由略以：
在系爭道路盡頭之昇平路196-1號房屋所坐落之○○段000地 號土地，其四周所臨之康源段479地號、486地號、487-1地 號、485地號土地均為第三人所有，若該等土地所有權人亦 採與被上訴人阻止該住戶通行系爭Ａ路段之相同態度，則該 住戶勢亦無道路可供通行，故原審認事用法似有違誤等語置 辨，併聲明求為判決：㈠廢棄原判決及假執行之宣告；㈡駁 回被上訴人在原審之起訴（本院卷第262頁至第263頁：筆錄 ）。
參、下列重要事實經兩造辯論後，為兩造所不爭執（第264頁至 第267頁），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之 基礎。
一、與系爭Ａ路段相關之土地、地上物位置：
㈠如原審判決書附圖（原審卷第256頁）、由臺東縣關山地政 事務所於100年12月7日對坐落臺東縣延平鄉○○段000地號 土地（即系爭土地）複丈後所製複丈成果圖（即系爭附圖） 所示Ａ部分土地（面積97平方公尺）之路段（即系爭Ａ路段 ）上，有上訴人於93年7月間所鋪設、迄仍留存之水泥路面 、欄杆等地上物（前揭水泥路面、欄杆，即合稱為系爭地上 物，見本院卷第165頁：系爭Ａ路段位置圖）（系爭地上物 所占用之土地，下稱系爭占用土地）。
㈡在系爭土地內、系爭Ａ路段之範圍，被包含在：向東延伸至 臺東縣延平鄉○○段000地號土地（下稱○○段000地號）、 向西北方延自同段485地號土地（下稱康源段485地號）之道 路（下稱系爭道路）內（見本院卷第165頁：系爭Ａ路段位 置圖）。
㈢上訴人依行政院原住民委員會所訂「93年度原住民部落基礎 設施改善實施計畫」，於93年7月7日就系爭道路之泥土路面 ，進行「鹿鳴部落環境設施改善工程」、第五工區之工程。 而該工程之內容包括：「㈠0＋005－0＋024長20m、高135cm 、頂寬30cm；0＋028－0＋040長20m、高140cm、頂寬30cm。 ㈡0＋000路面寬400cm、0＋005路面寬320cm、0＋014路面寬 344cm、0＋020路面寬350cm、0＋024路面寬388cm、0＋028 路面寬410cm、0＋040路面寬343cm、0＋050路面寬358cm。 ㈢洩水孔計48個。㈣伸縮縫計5道。㈤0＋000－0＋040新建 駁坎長41m。㈥0＋000－0＋040新建欄杆長40m、高32cm、寬 20cm，計20座。㈦往資源回收場之新建欄杆常91.3m，計45 座。㈧檔土牆鑽心0＋014厚度25cm、0＋030厚度25cm（原審 卷P161：臺東縣延平鄉公所對該工程之驗收記錄影本）。 而該工程於93年7月7日開始施工、93年8月20竣工、93年9月 2日驗收完畢（原審卷第146頁：臺東縣延平鄉公所對該工程 之結算驗收證明書影本，原審卷第182頁至第185頁：該工程 施工前、中、後之翻拍照片影本）。
㈣系爭道路之系爭Ａ路段，在93年施工前、後，迄今尚未取得 古瑞德書面（古瑞德以分割繼承為登記原因，於88年10月5 日取得所有權登記）同意或允許第三人通行之書面同意書。 而上訴人在系爭Ａ路段鋪設系爭地上物（即鋪設水泥、欄杆 ），亦未取古瑞德之書面同意。
㈤包含系爭Ａ路段在內系爭道路，迄今未經主管機關編列為既 成巷道。
二、系爭道路所經過之相關土地：
㈠康源段485地號，目前為第三人林愛珍所有（本院卷第36頁
：該土地登記謄本）。
㈡○○段000地號（即系爭土地，為原住民保留地）由訴外人 古勇成於68年5月10日因時效取得所有權登記。嗣訴外人古 瑞德（即古勇成之子）以分割繼承為登記原因，於88年10月 5 日登記為所有權人。復由被上訴人從古瑞德處、以買賣為 原因、於98年12月1日登記為所權人（本院卷第67頁至第68 頁：該土地異動索引，原審卷第22頁：該土地登記謄本）。 ㈢○○段000地號由訴外人邱忠義於68年5月10日因時效取得所 有權；嗣①由邱忠義以贈與為原因，將該土地所有權應有部 分，先後於96年5月14日、96年6月22日、97年6月2日，分別 移轉登記予訴外人邱俊雄（即邱忠義之子）、邱俊龍（即邱 忠義之孫）、邱聰義（即邱忠義之孫）；②復由邱俊雄於10 1年8月31日將其所有權應有部分3分之1移轉登記予邱昱棠（ 即邱忠義之孫）；③故○○段000地號現由邱俊龍、邱聰義 、邱昱棠均取得該土地所有權應有部分各3分之1（本院卷第 69頁至第70頁：該土地異動索引，第34頁：土地登記謄本） 。
三、坐落○○段000地號上，門牌號碼改編或另創立新戶之經過 ：
㈠原有訴外人邱忠義、邱胡信妹於40年9月20日遷至臺東縣延 平鄉○○村○○0號，嗣該門牌號碼陸續於53年4月10日改編 為桃源村鹿鳴3號、於65年5月3日改編為桃源村昇平45號、 於68年1月10日改編為桃源村昇平路43號、最後於78年2月27 日改編為桃源村昇平路196-1號（本院卷第122頁至第135頁 ：戶籍登記簿謄本）。
⑵前揭房屋至53年間，以邱忠義為戶長、而曾經設籍之親戚或 世代者，大概有：邱忠義、邱胡信妹（即邱忠義之配偶）； ②邱德葉（即邱忠義之姑媽，於47年9月間遷出）；③邱德 妹（44年2月間遷出）、邱阿妹（47年9月間遷出）、邱好妹 （47年8月間遷出）（即均為邱忠義之妹），胡永德（即邱 德妹之配偶，於51年11月間另創新戶）；④邱秀榮（即邱忠 義之堂兄）、邱胡秀蘭（即邱秀榮之配偶）；⑤邱羅溫（即 邱忠義之堂弟，46年5月間遷出）、江參妹（即邱羅溫之配 偶，51年11月間另創新戶）；⑥邱士貴、邱士賢、邱桂英、 邱福財、邱阿妹、邱瑞惠（即均為邱忠義、邱胡信妹之子女 ）（本院卷第122頁至第127頁：戶籍登記簿謄本）。 ⑶前揭房屋自60年間至81年間曾經設籍者，有①邱忠義、邱胡 信妹；②邱秀榮、邱胡秀蘭之家庭（約於72年5月間另創新 戶）；③邱士貴、邱士賢、邱桂英（於63年5月間遷出）、 邱福財、邱阿妹、邱瑞惠、邱瑞芳、邱福成（即均為邱忠義
、邱胡信妹之子女）之家庭。
⑷依原審卷第187頁於98年1月16日初領戶口名簿影本記載：設 籍有：邱俊雄之家庭。而目前設籍在改編後之桃源村昇平路 196-1號者，仍為邱俊雄之家庭（本院卷第134頁至第135 頁 ：戶籍謄本）。
⑸邱福成於84年3月13日自桃源村昇平路196-1號內另創新戶、 自為戶長，門牌號碼仍為：桃源村昇平路196-1號（本院卷 第137頁：戶籍謄本）。
⑹邱財福於96年3月12日自桃源村昇平路196-1號內另創新戶、 自為戶長，門牌號碼仍為：桃源村昇平路196-1號（本院卷 第136頁：戶籍謄本，原審卷第189頁：戶口名簿影本）。 ㈡邱士貴之家庭於82年10月間變更住址，創新新戶為桃源村昇 平路196-2號（本院卷第138頁至第139頁：戶籍登記簿謄本 ），而目前設籍在該門牌號碼者，仍為邱士貴（即戶長）之 家庭（本院卷第140頁至第141頁：戶籍謄本）。 ㈢邱士賢之家庭於82年11月間變更住址，創立新互為桃源村昇 平路196-3號（本院卷第143頁至第144頁：戶籍登記簿謄本 ），而目前設籍在該門牌號碼者，仍為邱士賢（即戶長）之 家庭（本院卷第145頁至第147頁：戶籍登記簿謄本）。 ㈣上開住居人等，大多為邱忠義、邱胡信妹之親戚，或同世代 、或世代以下之親戚。
四、兩造對原審卷、本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院 提示辯論後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其 實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足， 無庸再傳訊證人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而 為判斷。
肆、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第 267頁至第268頁）：
一、上訴人所主張：於93年7月7日所存在公用地役地關係之系爭 Ａ路段水泥路，是否已成立公用地役關係？
二、上訴人於93年7月間在系爭Ａ路段所設置之系爭地上物（即 鋪設水泥路面、架設欄杆），有無占用之正當權源？三、被上訴人於98年12月間，因買賣而取得系爭土地所有權時， ㈠是否應受古瑞德與上訴人間，就系爭Ａ路段已否成立法律關 係之拘束？
㈡被上訴人訴請拆除系爭地上物，有否權利濫用？ 伍、得心證之理由：
一、上訴人在系爭Ａ路段並未成立公用地役關係： ㈠依證人江國俊在原審於101年9月20日言詞辯論時，結證稱： 「（被上訴人訴訟代理人問：提示本院卷第37頁上方照片，
請問照片右邊邱士貴他們走那一條路，存在多久？）證人江 國俊答：我不知道，因為我有段時間不在家以前那條路沒有 水泥路，也沒有欄杆。」、「（被上訴人訴訟代理人：你以 前是不是住在房子後面？有沒有走這條路？）證人江國俊答 ：以前那裡只有一條小路，可以讓牛車和三輪車通行，沒有 現在照片上看到這麼寬，也沒有欄杆，『位置大約是在照片 上欄杆所在的位置』，並非照片上左邊那條路，也不是照片 上右邊那條路。」等語（見原審卷第242頁：該筆錄）。故 據證人江國俊上述，可得知：之前所通行之前揭泥土路，其 位置係在系爭Ａ路段欄杆與系爭Ｂ路段間，核與上訴人所主 張已成立公用地役關係系爭Ａ路段之位置，並不相符。 ㈡嗣經本院於102年1月28日詢問證人古瑞德證稱：「（法官問 ：提示P165之現場圖，問證人古瑞德：依你所存在系爭道路 （含系爭Ａ路段）經○○段000地號土地通行到昇平路196-1 號房屋路線之位置，大約是在何時之印象？並指出其位置、 路線、範圍？）證人古瑞德答：依20幾年前（係指約在70幾 年間到80年間）之印象，並指出通往昇平路196-1號房屋路 線之位置、寬度、長。該通行道路寬度約為一台牛車路之寬 度（約2.5公尺）。」等語（本院卷第241頁：該筆錄）。本 院遂命證人古瑞德實地指出通往昇平路196-1號房屋之通行 路線，並命本院通譯依其所指、以紅色塑膠繩等器具實地拉 出該通行之範圍。復經證人江國俊結證述：「（法官問：提 示P165之現場圖、原審242頁筆錄，問：證人古瑞德所指出 通往昇平路196-1號房屋之通行路線，是否跟你印象中之路 線相同？）證人江國俊答：古瑞德所指出通往昇平路196-1 號房屋之通行路線，跟我印象中之路線差不多，所拉紅線的 寬度，只要再稍微調整約為一台牛車路的寬度就可以。」等 語（本院卷第242頁：該筆錄）後。本院遂依前揭2位證人所 述，而調整系爭泥土路之寬度距離後，勘驗之結果為：「一 、依證人古瑞德、江國俊在約70年至80年間之印象，通往至 昇平路196-1號房屋路線之位置、寬度、長度，如勘驗現場 圖所示。二、該通行路線之寬度約為一台牛車路之寬度（約 2.5公尺）。」在案（本院卷第242頁：該勘驗筆錄，本院卷 第248頁至第251頁：翻拍照片編號11至編號25所示之通行泥 土路位置圖，下稱系爭泥土路位置圖）。另經本院勘驗前揭 系爭泥土路之位置後，認為：該泥土路之中段位置，約坐落 在系爭Ａ路段南端之欄杆處、與左方系爭Ｂ路段間；泥土路 中段以後之位置，則在系爭Ａ路段欄杆處左側之外、與系爭 Ｂ路段間乙情，顯見之前所行走之系爭泥土路之位置，與系 爭Ａ路段之位置不相符合，甚為明確。
㈢另依本院卷第166頁系爭Ａ路段現場圖所示：該路段係由○ ○段000地號土地之西側進入該土地。惟由原審卷第209頁至 第210頁、在70年至80年間翻拍之航空照片所示，顯示：通 往○○段000地號土地之泥土路，卻係由該土地之東北方位 置（即背對昇平路196-1號房屋之近右前方）進入。故前揭 之泥土路進入前揭土地之入徑，與由系爭Ａ路段進入前揭土 地之入徑，顯不一致。益徵佐證，上訴人所主張：於93年7 月7日所存在公用地役地關係之系爭Ａ路段水泥路之位置， 與之前供通行之泥土路範圍，顯非具同一性。職是，系爭Ａ 路並無法成為存在公用地役關係之客體，應為昭然。 ㈣系爭Ａ路段，非為不特定之公眾通行所必要，而僅為供昇平 路196-1號房屋通行之便利或省時：
按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷..。」（參司法院大法官釋字第400號解釋文 ）。經查：⑴依前揭頁數之航空照片所示，系爭泥土路僅通 行至昇平路196-1號房屋。而據證人古瑞德證稱：「（法官 問：這條通行路線（係指系爭泥土路）通行之地方？都是誰 在使用這條道路？）證人古瑞德答：這條路就是通往邱士貴 他家。邱士貴他家就是使用這條路進出，這條路比較好走， 比較方便、也比較近，其他都是較難走的泥土小路。」等語 ；另據證人江國俊證述：「這條路就是通往邱士貴他家。大 多是邱士貴家族在使用，沒有其他比較好走的路。」等語（ 本院第242頁）。據上，在70年至80年間之系爭泥土路，僅 係供昇平路196-1號房屋住戶通行之便利或省時乙情，應堪 認定。⑵另依本院卷第166頁所示昇平路196-1號等房屋之景 觀圖所示，該系爭Ａ路段亦僅通行該房屋。而依兩造不爭執 事項第三點所示，住居在系爭Ａ路段盡頭之住戶，多為邱忠 義、邱胡信妹之親戚，或同世代、或世代以下之親戚，亦非 不特定之公眾。綜上，無論係前揭系爭泥土路或系爭Ａ路段 ，均因與「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時」之要件不合，而無法成立公用地役關係，應為 明確。
㈤至於上訴人前曾聲請傳訊證人陳敏鳴（即於93年間施作「鹿 鳴部落環境設施改善工程」、延平鄉公所之承辦人員），用 以證明93年間施作系爭Ａ路段之現狀。惟本院既認為：系爭 Ａ路段既非之前所通行之泥土路，而已無法成立公用地役關 係，則此後年間該路段如何使用之狀況，及無再調查之必要 ，故前揭證人自無傳訊之必要，附此敘明。
二、上訴人在系爭Ａ路段上所設置之系爭地上物，確係無權占用 被上訴人之○○段000地號土地之部分：
按①「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去..。」，民法第767 條第1項前段、中段定有明文。②「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，」，民事訴訟法第277條 前段亦有明文。③以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責 任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如 不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺 上字第1552號、同年度臺上字第2516號、85年度臺上字第11 20號判決意旨參照）。經查：
㈠據證人古瑞德證稱：「（法官問：88年10月5日你因繼承而 取得系爭土地（即○○段000地號）所有權人之『前』，曾 否聽過古勇成（即古瑞德之亡父）同意以該土地上、包含系 爭道路之系爭Ａ路段，供眾人通行？）證人古瑞德答：沒有 聽過。」、「（法官問：你於88年10月5日因繼承而取得系 爭土地所有權人之『前、後』，有否同意以該土地上、包含 系爭道路之系爭Ａ路段，供眾人通行？）證人古瑞德答：我 未同意以該土地供眾人通行。」、「（法官問：你於88年10 月5日因繼承而取得系爭土地所有權人之「後」，臺東縣海 端鄉前代表王夏妹，曾否徵詢你同意：由上訴人於93年7月7 日在系爭道路上鋪設水泥、欄杆？）證人古瑞德答：王夏妹 沒有跟我提過此事。」、「（法官問：你是否知道延平鄉公 所於93年7月7日在系爭Ａ路段上鋪設水泥路面、欄杆？）證 人古瑞德答：那段時間我都在生病，不能走路，也不知道鄉 公所在我土地上鋪設水泥路面、欄杆這件事。」、「（法官 問：被上訴人延平鄉公所於93年7月7日在系爭Ａ路段上鋪設 水泥路面、欄杆前，是否有經過你同意？）證人古瑞德答： 我不知道此事，也沒有經過我同意。」、「（法官問：你在 98年間，將系爭土地賣予被上訴人余平凡前，有否同意被上 訴人延平鄉公所在系爭Ａ路段上鋪設水泥路面、欄杆？）證 人古瑞德答：我沒有同意過。」「（法官問：你在98年間， 將系爭土地賣予被上訴人余平凡時，是否曾告知系爭土地上 已被鋪設水泥、欄杆之情事？）證人古瑞德答：我不知道土 地上已被鋪設水泥、欄杆，所以也沒跟余平凡提過此事。」 等語（本院卷第243頁至第244頁）。故據前揭證人所述，系 爭Ａ路段未曾經自己、古勇成同意供眾人通行。 ㈡又參諸：系爭道路之系爭Ａ路段，在93年施工前、後，迄今
尚未取得古瑞德書面同意或允許第三人通行之書面同意書； 及上訴人在系爭Ａ路段鋪設系爭地上物，亦未取古瑞德之書 面同意；包含系爭Ａ路段在內系爭道路，迄今未經主管機關 編列為既成巷道（見兩造不爭執事項第一點㈣、㈤）乙情。 顯見上訴人迄未取得系爭Ａ路段在法律上之使用權利，甚為 明確。而系爭Ａ路段目前為被上訴人所有，且上訴人既在該 路段上有系爭地上物，則揆諸前揭規定及說明，在上訴人尚 未就占用系爭Ａ路段之土地（即系爭占用土地），舉證其另 有正當之占有權源前，本院尚難逕謂：上訴人占有該土地， 係有正當權源之事實為真，應為灼然。職是，被上訴人依民 法第767條第1項前段、中段物上請求權人之法律關係，聲明 求為判決：被上訴人應拆除系爭地上物、將占用之土地返還 上訴人，為有理由，應予准許。
㈢次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（ 民法第148條）。經查：上訴人確係無權占用系爭Ａ路段、 建築系爭地上物，業如前述，則顯已妨礙被上訴人本於所有 權、而得行使之正當權利，故被上訴人請求上訴人拆除系爭 地上物、返還所占用之土地，本非權利濫用，應無疑義。三、昇平路196-1號等房屋尚有其他道路可供通行，且若該通行 之道路、仍受阻擾時，則得考量有否袋地通行之適用： ㈠依證人邱士貴（即昇平路196-1號房屋戶長）於本院101年11 月27日履勘現場時證述：「在60幾年以前昇平路196-1號房 屋住戶，經系爭Ｂ路段，在證人邱士貴與法官所指、寬度約 一台牛車2.5公尺寬之泥土路位置，進出○○段000地號之北 側..。」等語（本院卷第155頁：筆錄），則該原通行之通 道，即本院卷附第165頁編號第37號照片；第252頁編號第31 號、第32號照片所示之位置，應仍有再供該房屋住戶進出使 用之可能。
㈡另經本院於102年1月28日勘驗結果：「一、背對昇平路196- 1號房屋右後方（即○○段000地號土地之東北方），現有坡 度約15度、寬約5.5公尺之泥土斜坡，該斜坡經由○○段000 地號土地東北方之現有泥土道路、經與臨接之康源段479地 號土地西南方之現有泥土道路、左轉康源段486地號土地南 側之現有泥土道路、直行康源段487-1地號土地東南方之現 有泥土道路、直行至與康源段485地號土地東側之現有泥土 道路（即進入系爭B路段）連接。二、而由康源段479地號西 南方，進出○○段000地號（即昇平路196-1號房屋所在之土 地）東北方間，並無圍牆等任何障礙物。」乙情（第244 頁 至第245頁：筆錄。第253頁至第254頁：該勘驗現場圖）。
再參證人江國俊在同日證述：「（法官問：這條延通往康源 段479地號、左轉486地號、直行至487-1地號、485地號之泥 土路，大約是在多久前開始通行？）證人江國俊答：一、在 康源段479地號與486地號交接線上，原種植一棵榕樹，作為 分界線。二、約在60年至70年間，邱士貴家族就已經在通行 這條泥土路，約為一台牛車路之寬度，比較明顯是人走的路 。三、現在通行這條泥土，也沒有困難。」等語，足見，前 揭住戶亦併得使用該通道進出，應為昭然。
㈢至於經由○○段000地號東北方之現有泥土道路，所經康源 段①479地號、②486地號、③487-1地號土地以連接系爭Ｂ 路段，則前揭土地之所有權人分別為①邱清美（即邱羅溫之 女，邱羅溫為邱士貴之堂弟）；②486地號邱羅溫（即邱士 貴之堂弟）；③邱俊龍（即邱士貴之子）、邱聰義（即邱俊 賢之子）、邱清美、江國俊、邱福財（即邱士貴之3弟）， 應有部分各為5分之1（本院卷第245頁至第246頁、第256頁 ：筆錄、明細表），而揆諸前揭土地之所有權人，大多為昇 平路196-1號之住戶、或與該住戶有親屬關係。據上，該住 戶通行前揭等土地時，應較不會致生爭議。況前揭土地所有 人若不同意前揭住戶通行時，則上開住戶亦得視有無民法第 787條所規定袋地之情節，而考量有無行使袋地通行之權利 。惟依綜觀各情，昇平路196-1號房屋，尚不至發生無路可 供通行之情況，再為敘明。
陸、綜上所述，系爭Ａ路段本不具公用地役關係，且上訴人無權 占用系爭Ａ路段建築系爭地上物，故上訴人爰依民法第767 條第1項中段、前段所有權人物上請求權之法律關係，請求 上訴人應將占用如系爭附圖系爭Ａ路段面積所示之系爭地上 物拆除，併將所占用之系爭占用土地返還被上訴人，為有理 由、應予准許。而原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 而為上訴人敗訴之判決，併依職權為假執行之宣告，尚無不 合。職是，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，其上訴應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436之1第3項 、第449條第1項、第78條、第87條第1項之規定，判決如主 文所示。
捌、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。 中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 兆 翔
法 官 郭 玉 林
法 官 莊 尚 洋
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
書記官 許淑閔
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第二審裁判費 1,665元（本院卷第7頁：裁判費收據）