國家賠償
臺灣臺南地方法院(民事),重國字,101年度,3號
TNDV,101,重國,3,20130107,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　101年度重國字第3號
原　　　告　興燁建設有限公司
兼法定代理
人　　　　　陳建燁
上　二　人
訴訟代理人　吳小燕律師
　　　　　　胡仁達律師
　　　　　　李榮唐律師
被　　　告　臺南市政府
法定代理人　賴清德
訴訟代理人　楊丕銘律師
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國101年12月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不 開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10 條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家 賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序 ，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴 。本件原告已於民國101年3月9日具狀向被告申請國家賠償 ，被告迄今仍未開始國家賠償協議程序，為兩造所不爭執， 顯見原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規 定，自得提起本件訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告陳建燁於93年間檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政 府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段000○000○0 地號土地設置「大西天佛寺蓮花寶塔」（下稱系爭納骨塔 ），經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第0000 000000號函同意籌設（下稱系爭許可）。嗣改制前臺南縣 政府以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油 站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定，以9 9年1月15日府民殯字第00000000000號函通知原告2人暫緩 施工，復以原告陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3 款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前 段規定，以原告陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府



民殯字第0000000000號處分書撤銷系爭許可（下稱系爭行 政處分）。經原告陳建燁提起訴願及行政訴訟，案經高雄 高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處 分均撤銷，合併後被告臺南市政府不服提起上訴，經最高 行政法院以100年度判字第1910號判決駁回上訴確定。嗣 被告於100年12月15日向高雄高等行政法院提起再審，其 中被告主張行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部 分，業經高雄高等行政法院以100年度再字第73號判決駁 回確定，另被告主張行政訴訟法第273條第1項第1款之再 審事由部分，經最高行政法院以101年度判字第865號判決 駁回確定。
（二）系爭行政處分，被告所屬公務員有無故意或過失？（１）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償 法第2條第2項定有明文。次按「行政機關行使裁量權，不 得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過 程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以 違法論，此觀行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項 、第201條規定自明。」，此有最高法院99年度台上字第1 254號判決可資參照。而所謂「逾越權限」，係指超越法 律之裁量界限（包括授權規定之授權範圍，以及裁量時所 應遵守之各種法律規定及法律原則）。裁量決定違反平等 原則、比例原則或信賴保護原則者，亦皆構成違法。所謂 之「濫用權力」，則係指基於與事件無關之動機作成裁量 。
（２）查被告因民眾陳情抗議，遂藉多種理由，百般阻撓。而原 告陳建燁以其名義於93年向改制前臺南縣政府申請系爭許 可，並以其為起造人申請系爭納骨塔建造執照，經改制前 臺南縣政府核發（98）南縣建字第00949號建造執照（下 稱系爭建造執照）。被告續於99年1月15日通知原告暫緩 施工。嗣又以系爭行政處分撤銷系爭許可。
（３）惟被告所為之系爭行政處分，業經高雄高等行政法院99年 度訴字第493號判決及最高行政法院100年度判字第1910號 判決，認定違反大法官會議釋字第287號解釋意旨及信賴 保護原則，而判決撤銷系爭行政處分，業已確定在案。基 此，被告實無拒絕原告復工之理，而原告先於100年12月2 8日、101年1月6日、101年3月29日及101年6月15日，數次 函請被告同意系爭納骨塔之復工申請，並展延竣工期限。 詎料，被告仍藉故拖延，僅係一再回覆「貴公司函請本局 5日內核予施工並展延竣工期限案，因本府刻正辦理內部



綜簽作業中，請惠侯函覆結果。」、「本案因涉原領得前 由臺南縣政府93年11月11日府民殯字第0000000000函核發 籌設許可之要件及效力等相關疑義，刻正由目的事業主管 機關（本府民政局）辦理行政程序以憑釐清；爰旨揭申請 案應俟上開行政作業完成後，再行另案辦理建築許可相關 事宜。」等語，實不知被告在行政法院明確判決下，尚有 何疑義需辦理行政程序以憑釐清？嗣原告謹遵鈞院曉諭， 再以101年11月8日興燁字第0000000號函承諾「興建完工 後，會取得聯外道路6公尺的使用同意證明，若無法取得 致臺南市政府不同意本公司營業，本公司亦不向臺南市政 府請求賠償。」並由被告之訴訟代理人轉呈被告，惟迄未 回覆。
（４）次依行政程序法第4條：「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」、第8條：「行政行為，應以誠實信用之 方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」及大法官會 議釋字第287號解釋文：「行政主管機關就行政法規所為 之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其 適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋 示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政 處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律 秩序之安定，應不受後釋示之影響。」前開行政程序法規 定及大法官會議解釋意旨，均為被告於作成行政行為時應 審慎衡酌之誡命規範。被告任意撤銷系爭許可及系爭建照 執照，導致原告停工至今已2年餘，損失不貲。茲於行政 法院判決確定後，被告仍執意拒絕原告復工，此舉，更將 導致建造執造逾期而無法復工，原告損害更形擴大，不言 可喻。被告悖離依法行政原則、信賴保護原則及大法官會 議釋字第287號解釋意旨之違失，均經高雄高等行政法院9 9年度訴字第493號判決及最高行政法院100年度判字第191 0號判決一一指摘，茲仍恣意拒絕原告復工，是被告逾越 權限及濫用權力作成系爭行政處分之事實，彰然明甚，已 構成國家賠償法第2條第2項「公務員執行職務行使公權力 時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者」之要件。（５）又被告曾於101年7月24日民事答辯二狀辯稱：行政處分之 作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均 具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在， 原行政處分縱經行政法院推翻，亦不能因此逕認行政處分 之公務員有故意或過失之不法行為．．．云云。惟按公務 員應依法令執行職務，因此必須認知、理解、遵守以及執 行與職務有關之法令及大法官會議解釋。公務員如未盡此



一注意義務，不知有關法令及解釋之存在，或作錯誤之理 解，即屬有過失。是以，被告豈能以對函釋或法令之解釋 錯誤等語，即推卸因此造成的損害賠償責任。故被告未查 大法官會議釋字第287號解釋意旨，遽以內政部在後之釋 示，撤銷原已確定之系爭許可，已有違誤，此為高雄高等 行政法院99年度訴字第493號判決及最高行政法院100年度 判字第1910號判決指摘明確在案（又被告違法之處，尚有 對「殯葬管理條例」及「公共危險物品及可燃性高壓氣體 設置標準暨安全管理辦法」之適用先後，為錯誤之判斷； 加油站本非原告籌設系爭納骨塔申請案之審查項目，被告 於事後再增加此一法令所無之限制．．．等，均經前開判 決指述甚詳）。況且，被告於上開行政法院判決確定後， 仍拒絕原告復工，益明其非僅過失，更有故意之跡。（６）此外，被告於本件國家賠償訴訟審理期間，亦不否認當地 居民抗議為其拒絕原告復工之主要原因。然查，系爭納骨 塔設施坐落之位置，四周幾無人居，僅有一、二間工廠位 於周遭。所謂居民抗議，其實是距離納骨塔設施將近一公 里遠之「埤頭里」居民。換言之，系爭納骨塔設施對抗議 居民之生活並無任何影響，渠等抗議之心態已屬可議。迺 被告不察，未審究當地居民抗議是否有理，即驟然命原告 停工並撤銷系爭許可，罔顧原告合法取得之權益，豈能謂 其無故意或過失。
（三）原告是否因改制前臺南縣政府99年1月15日府民殯字第000 00000000號函通知暫緩施工後，立即停止施工？如是，原 告嗣後是否需重新施工（重新施工意義為何？）？（１）查，原告收受被告99年1月15日府民殯字第0000000000號 來函通知停工後，即已全面停止系爭納骨塔之興建。此由 原證29所附照片三幀，即可知系爭納骨塔設施之基地現場 已雜草叢生，閒置已久。
（２）被告101年7月27日民事準備三狀係以原告於99年8月1日、 100年2月1日仍有支付中興保全之保全費用，99年8月23日 仍有支付申詠企業有限公司（下稱申詠公司）違約金，99 年10月15日仍有支付現代五金行相關費用為據，主張原告 於99年1月15日後，仍有繼續施工。惟查，有關中興保全 之費用，係因停工期間為維護工地安全，乃委請中興保全 進行監控。而申詠公司之違約金，係因原告向申詠公司訂 購鋼筋一批，因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並 通知原告停工，致原告違反訂貨單之約定，須賠償違約金 。現代五金行之相關雜支費用，更係原告於施工初期購買 之沉水幫浦、水管及電池等費用。被告執此不相關之費用



請求，遽論原告於99年1月15日後仍有施工，殊不足採。（３）又原告於起訴狀所稱「需重新施工」一語，茲查：原告因 改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可並命原告停工，造成 原告之損失，實包含「營建工程空氣污染防制費」、「洗 車槽費用」、「安全圍籬初次設置費用」、「安全圍籬大 門基座施工，僱用租工之費用」、「安全圍籬年久全面整 修」．．．等項目。
（４）系爭行政處分經高雄高等行政法院及最高行政法院判決確 認違法後，原告數次函請被告同意系爭納骨塔之復工申請 ，並恢復工期，然被告卻再三藉詞拖延，已如前述。是原 告因興建系爭納骨塔業已支出之新臺幣（下同）13,591,2 30元，確實因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，且被 告一再無故拖延原告復工及恢復工期之申請，導致原告血 本無歸，乃原告所受之損害。而縱使被告准許原告復工並 恢復工期，因部分施工項目年久失修，原告於復工後勢必 應重新施作，故先前已施作之工作項目及支出之金額，例 如「安全圍籬初次設置費用」、「安全圍籬大門基座施工 ，僱用租工之費用」、「安全圍籬年久全面整修」、「水 電材料」、「鋼筋摩擦壓接續接器」、「工地安全維護護 」、「鋼筋違約金」、「雜支費用」等項目，皆因改制前 臺南縣政府違法撤銷系爭許可並命停工，此等項目未來均 須重新施工或簽訂契約，造成原告不必要之浪費及損失， 故縱使被告准許復工，原告仍將受有前開損害。（四）被告同意原告陳建燁籌設系爭納骨塔，嗣後是否即會准許 啟用系爭納骨塔？如被告未准許原告啟用系爭納骨塔，原 告興燁建設有限公司（下稱興燁公司）得否請求因暫緩施 工所生之營業損失？
（１）依臺南市殯葬管理自治條例第11條規定「殯葬設施設置、 擴充、增建、改建完竣，應檢送下列文件報送民政局會同 權責機關檢查符合規定核准後，將殯葬設施名稱、地點、 所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後始得啟用、販售墓 基或骨灰（骸）存放單位：一、申請書，申請內容包含殯 葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名。二 、核准設置許可證。三、使用執照或其他完工證明。四、 應有設施之現場照片。五、消防安全檢查證明。六、設納 骨櫃位者，應有由登記有案專業法人或學術機關（構）認 證之二級以上耐火硬度測試證明。七、室內裝修證明。八 、設備來源證明。九、設施配置竣工圖。十、經營者證明 文件。十一、營運計畫。十二、收費標準。十三、使用管 理辦法。十四、其他依法應具備資料文件。」準此，當系



爭納骨塔設置完竣時，依被告殯葬管理自治條例第11條規 定，應檢附申請書、核准設置許可證、使用執照．．．等 ，向被告申請核准啟用。
（２）而上開殯葬管理自治條例第11條之規定，賦予被告權限， 得審查殯葬設施興建者之籌設許可及相關執照是否均合法 具備。且當殯葬設施興建者之籌設許可及相關執照均合法 取得後，被告本於行政程序法第4條依法行政原則之誡命 ，即不得再超出法令明文規定，以其他不相干之理由限制 殯葬設施啟用。換言之，在法令規定要件外，被告並無裁 量是否核准啟用之空間。此觀高雄高等行政法院92年訴字 第417號判決意旨，「惟就其中使用執照之發給，建築法 第70條、第71條既明文規定主管機關應審查之事項及申請 人申請時應具備之文件，是主管機關就使用執照之核發， 為簡化執行時之個案行政裁量，固得頒訂作用性之行政規 則以供執行時之遵循，然其內容究不得違反建築法規定核 發房屋使用執照之立法目的，亦不得增加建築法關於核發 使用執照所無之限制，否則，此行政規則即屬違反上位規 範。」即明。是以，原告於系爭納骨塔設施興建完成後， 並依法檢具臺南市殯葬管理自治條例第11條規定之相關文 件後，被告即應准許系爭納骨塔設施之啟用，不得以法令 所無之限制，禁止原告之啟用申請。
（３）是以，被告現今無故拖延原告復工之申請，導致原告完成 系爭納骨塔之興建並申請啟用之日，遙遙無期。倘被告本 於依法行政准許原告復工，原告於系爭納骨塔興建完竣後 ，並依法檢具相關證明文件，被告即無不准許系爭納骨塔 啟用之理。故原告之營業損失，確實係肇因於被告違法撤 銷系爭許可並據以命原告停工所產生，事甚灼然。（五）原告未依行政訴訟法第7條之規定提起行政訴訟請求被告 賠償，逕依國家賠償法之規定提起本件訴訟，原告之訴是 否違反國家賠償法第6條之規定而不合法？
（１）國家賠償法第11條第1項規定：「賠償義務機關拒絕賠償 ，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議 之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之 訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同 一原因事實，不得更行起訴。」，次依行政訴訟法第7條 規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害 賠償或其他財產上給付。」準此，實務判決及學者通說均 認國家賠償係採雙軌制，除可循民事訴訟途逕求償外，亦 可於提起行政訴訟時合併請求國家賠償，以符訴訟經濟原 則。




（２）復參最高行政法院93年判字第494號判例：「人民因國家 之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得 依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴 訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者 為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家 賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。 若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依 行政訴訟法規定程序辦理即可。」綜上可知，我國現行之 國家賠償程序，除可依國家賠償法規定向民事法院提起損 害賠償之訴外，亦可提起其他行政訴訟時合併請求。此外 更賦予請求人有程序選擇權，可自由選擇上開二種程序作 為權利救濟途程，故原告依法提起撤銷訴訟，並取得勝訴 判決後，再依國家賠償法第11條規定提起損害賠償之訴， 應屬適法。
（六）系爭行政處分是否有致原告受有損害（有無相當因果關係 ）？若有，損害範圍及數額各為何？
（１）按「國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以 有故意或過失之不法行為及自由或權利損害之發生，二者 間有相當因果關係為其成立要件。而該相當因果關係之審 認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎 ，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有 發生同樣損害結果之可能者，始足稱之。」此有最高法院 101年台上字第624判決意旨可資參照。
（２）茲查：原告申請籌設系爭納骨塔，係經改制前臺南縣政府 同意系爭許可，復核准系爭建造執照在案。惟被告竟於99 年1月15日無故通知原告暫緩施工，更於99年3月12日以系 爭行政處分撤銷系爭許可，殊屬無理。
（３）被告命原告停工前，原告施工進度已至開挖地下室階段。 茲因遭被告命令停工，所延宕之工期已無法回復；而於行 政法院判決確定後，原告雖不斷函請被告准予同意復工， 被告依然藉故拖延，前已詳述，於玆不贅。是被告恣意命 原告停工，並以系爭行政處分撤銷系爭許可，於行政法院 廢棄系爭行政處分後，又拒絕讓原告復工，此均係肇因於 被告違法撤銷系爭許可，並使原告停工之狀態延續至今， 終至系爭納骨塔無法完成興建，已導致原告血本無歸，蒙 受極大之損害。此等損害自係受被告執行職務行使公權力 時之故意或過失不法侵害所致，兩者間，當有相當因果關 係存在。
（４）有關所受損害（直接損害）之項目及金額，析述如下：（ 註：原證20之1至原證20之9、原證20之12至原證20之15、



原證21，為原告興燁公司請求之金額，合計10,669,818元 。原證20之10、20之11為原告陳建燁所請求之金額，合計 2,921,412元。）
①有關營建工程空氣污染防制費，共計44,021元： 依空氣汙染防制法第16條規定，各級主管機關得對排放空 氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費 ，其徵收對象如下：其為營建工程者，向營建業主徵收。 另空氣污染防制費收費辦法第5條第1項規定：本法第16條 第1項第1款所定對營建工程徵收之空氣污染防制費，營建 業主應於開工前檢具登載工程類別、面積、工期、經費、 涉及空氣污染防制費計算之相關工程資料及自行計算空氣 污染防制費費額，向直轄市、縣（市）主管機關申報，經 核定費額後，依第6條規定期限至指定金融機構繳納。」 依據上開法令規定，原告於本件工程開工前，已依法繳納 營建工程空氣污染防制費44,021元。
②洗車槽費用，共計29,620元：
原告施作之洗車槽與費用，係因車輛進出工地，為免附著 塵土影響市區清潔，故車輛離開工地時均需進行洗車作業 。
③鋪設洗車槽，施作點焊網費用，共計4,180元（現金支付 ）：此為洗車槽設置所必須施作之點焊網費用。 ④洗車槽施工，僱用粗工之費用，共計2,000元（現金支付 ）：此為洗車槽僱用粗工之費用。
⑤安全圍籬初次設置費用，共計195,000元：此為94年間原 告初次開工時於基地外圍設置之安全圍籬，預防路過民眾 誤入工地，發生意外事故之用。
⑥安全圍籬大門基座施工，僱用粗工之費用，共計1,500元 （現金支付）：此為安全圍籬之大門基座費用。 ⑦安全圍籬年久全面整修，共計126,000元：此安全圍籬因 風雨侵蝕，已不堪使用，原告於98年間進行全面整修所支 出之費用（註：因停工日久，日後縱使得以復工，亦須重 新整修）。
⑧水電材料，共計13,125元：此為工地現場之水電基本材料 （註：因停工日久，日後縱使得以復工，亦須重新購買） 。
⑨鋼筋摩擦壓接續接器，共計15,517元： 此為基地鋼筋銜接之續接器（註：因停工日久，原購買之 續接器皆已腐鏽不堪使用，日後縱使得以復工，亦須重新 購買）。
⑩工地安全維護，共計94,850元：




因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工 。停工期間為維護工地安全，乃委請中興保全進行監控。 ⑪鋼筋違約金，共計400,000元：
原告為施作系爭工程，原已向申泳公司訂購鋼筋一批，因 改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並通知原告停工， 致原告違反訂貨單約定，須賠償違約金。
⑫雜支費用，共計6,665元：
此為工地所需之沉水幫浦、水管及電池．．．等雜支費用 。因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，原告停工至今 已逾2年，原購買之各項五金材料均已不堪使用，縱使復 工後，仍須重新購買。
⑬聲請建造執照之費用，共計2,921,412元： 原告分別於94年間及98年間申請建造執照，經改制前臺南 縣政府核發（94）南縣○○○0000號及（98）南縣建字第 949號建造執照在案。分別委請坤翰建築師事務所及楊義 龍建築師事務所，並支出設計費用。因被告至今仍藉故拖 延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原告之損害。 ⑭埋設高壓水泥管費用，共計17,640元：因施作工地與農地 相鄰，原告須維持原農用水路，故支出此一費用。因被告 至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造成原 告之損害。
⑮基地水池抽水（1日），租用水車之費用，共計6,000元（ 現金支付）：因停工期間遭逢風災，基地積水，原告租用 水車抽水之費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告 復工之申請，此已造成原告之損害。
⑯基地整路僱用粗工、山貓（鏟裝機）及鐵牛車費用，共計 14,000元（現金支付）：此為基地整路及鋪設級配（碎石 子）之費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工 之申請，此已造成原告之損害。
⑰地下室開挖及整路等機具費用，共計142,800元：此為原 告支付納骨塔存放設施地下室開挖及整路之相關費用，此 有冠宇工程行統一發票可資證明。
⑱地下室開挖棄土之費用，共計630,000元： 因地下室開挖產生大量廢棄土壤，原告須僱用環保公司（ 盟大環保工程公司）處理棄土。
⑲地下開挖之其他相關費用，共計63,000元（現金支付）： 此等費用為地下室開挖僱用粗工、鐵牛車之相關費用。 ⑳基地路面灑水，租用水車之費用，共計6,000元（現金支 付）：此為預防基地塵土揚起，原告須租用水車定時灑水 之費用。




㉑委由國群營造有限公司承包納骨塔相關工程費用，共計3, 088,000元：除前開洗槽車及地下室開挖機具之租借費用 由原告直接支出外，有關系爭納骨塔之工程進行，原告係 委由國群營造有限公司施作，並已支出3,088,000元。因 被告至今仍藉故拖延，拒絕同意原告復工之申請，此已造 成原告之損害，是原告已支付之營造費用與改制前臺南縣 政府違法撤銷系爭許可，具有因果關係。
㉒委由全強企業有限公司施作鋼板樁安全設施相關工程費用 ，共計1,719,900元：此包含施作鋼板樁安全設施相關工 程費用（98年12月17日完成安全設施），及超過拔樁日期 而須額外支付之租金費用。因被告至今仍藉故拖延，拒絕 同意原告復工申請，此已造成原告之損害，是原告已支付 之施作鋼板樁費用與改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可 ，具有因果關係。且原告停工至今已逾2年，致原告超出 原預定拔樁日期，增加之租金費用，二者間具有因果關係 。
㉓向申公司訂購竹節鋼筋所衍生之損失，估計為4,050,000 元：本件工程所需用之鋼筋為900公頗，因停工已逾2年， 鋼筋單價由每公斤16.5元，增至每公斤21元，每公斤增加 4.5元。此係因改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，並 通知原告停工，致停工期間鋼筋價格大漲。此等價差損害 與改制前臺南縣政府違法撤銷系爭許可，具有因果關係。（５）有關原告興燁公司所受間接損害（所失利益）部分： ①按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；又國 家損害賠償，本法及民法以外之其他法律有特別規定者， 適用其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。 準此，國家損害賠償範圍之認定，自應適用民法第216條 規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期乏利益 ，視為所失利益。」前開條文所稱「所受損害」，係指現 存財產因損害事實之發生而減少；另所謂「所失利益」， 則指依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益。
②原告就系爭納骨塔已作規劃，其規劃內容曾於另案行政訴 訟審理時呈給法院核辦，設置塔位數有80,616個塔位。至 於其售價，原告仍請求鈞院調查鄰近之同業「名度金寶塔 」之營業額，作為所失利益之計算基礎。再者，不同樓層 不同位置，每個塔位之銷售金額雖有不同，惟每個塔位（ 含管理費）之銷售金額，一般行情至少亦有10萬元。若以



此參計系爭納骨塔完工後之售價，縱使以一個塔位10萬元 ，8萬個塔位計算，於扣除興建成本後，仍顯見原告所失 利益十分鉅大。
③又原告起訴狀僅先就所失利益部分表明最低金額為1,000 萬元，確實金額將待鈞院調查證據後追加之。按「所謂一 部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給 付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但 就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既 得自由行使一部債權；在訴訟法上，即為可分之訴訟標的 ，其既判力之客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限 度。如雙方對於債權人之債權總額或債權人有否拋棄其餘 部分權利之意思，尚有爭執，應探求債權所由生及債權人 之真意，而為判斷，不得拘泥於其所用之辭句，致與實情 有所扞格。苟債權人確僅就債權之一部，訴請債務人給付 ，而未明確表示拋棄其餘部分之債權，縱在該一部請求之 訴訟中未聲明保留其餘部分之請求權，仍不因此使該未請 求部分之債權歸於消滅。」此有最高法院97年台上字第13 40號判決可資參照，故原告僅先就其中1,000萬元所失利 益請求被告賠償，其餘部分仍保留請求之權利，併此敘明 。
（七）原告陳建燁於95年3月30日之協調會是否曾承諾：1、業者 （原告陳建燁）在未取得基地聯外6公尺以上道路同意書 及地方村民同意之前，應全面停止系爭納骨塔之興建；2 、限在1個月內業者應會同地方人士協商解決上述問題， 否則被告將廢止系爭籌設許可，恢復土地原編定？（１）被告以改制前臺南縣政府95年3月31日府民殯字第0000000 000號函所附之95年3月30日會議紀錄主張：原告於當日協 調會議即承諾1、「業者在未取得基地聯外6公尺以上道路 同意書及地方村民同意之前，應全面停止系爭納骨塔之興 建」，以及2、「限在1個月內業者應會同地方人士協商解 決上述問題，否則被告將廢止系爭籌設許可，恢復土地原 編定」。
（２）惟查，被告於開會當日給予原告簽署之會議記錄，有關協 調結論部分完全空白，並未載有任何文字。會議當日除原 告方代表，亦僅有趙姓民意代表，以及被告民政局之副局 長、課長及一位課員。當時雙方實無就上開二點承諾事項 達成協議，惟被告卻於事後主張雙方有達成協議。（３）況查，被告於95年8月11日即以府民殯字第0000000000號 處分廢止原告之籌設許可，其廢止之主要理由即係以前開 95年3月30日之協調會紀錄之二點事項，主張原告未於期



限內取得地主同意，故予以廢止籌設許可。原告不服，乃 依法提起訴願（即被告陳報狀內引用附件2之96年4月9日 內政部訴願決定書影本）。
（４）案經內政部作成96年4月9日台內訴字第0000000000號訴願 決定，撤銷前開被告95年8月11日府民殯字第0000000000 號處分。訴願決定理由即明白認定，「原處分機關上開93 年11月11日函說明三之附款（按：即聯外道路6公尺之設 置及當地居民同意），業經原處分機關以94年3月8日府民 殯字第0000000000號函變更為應於『使用前』完成6公尺 聯外道路及立具切結書取代當地居民之同意證明，則納骨 灰（骸）設施既未經建造完成使用，條件尚未成就，原處 分機關以行政裁量權，逕行認定訴願人無法取得聯外道路 6公尺以上寬度及當地居民（地主）拓寬同意證明，以訴 願人未履行負擔為由，廢止籌設許可，亦有違誤。」換言 之，被告先前引用95年3月30日會議紀錄為據，廢止原告 之籌設許可，已為訴願決定機關內政部所不採，並撤銷該 違法處分。是被告於本件損害賠償之國賠訴訟中再執陳詞 ，亦屬無據等語。並聲明：①被告應給付原告陳建燁2,92 1,412元，及自101年3月9日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；②被告應給付原告興燁公司20,669,818元 ，及自101年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；③原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）本件國家賠償訴訟確違國家賠償法第6條之規定而不合法 ：按國家賠償法第6條規定「國家損害賠償，本法及民法 以外其他法律有特別規定者，適用其他法律」，準此則國 家賠償程序具有最後手段性（或補充性），致於其他法律 有特別規定賠償程序時即應適用該其他法律求償，惟於其 他法律並未特別規定賠償程序時，始得適用國家賠償法求 償。而行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一 程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，是行政 訴訟法第7條規定自屬國家賠償法第6條規定所稱之特別規 定，致原告自應於其所提起之行政（撤銷）訴訟中一併請 求因系爭行政處分所受損害之賠償，不得另依國家賠償法 為本件之請求。（按：依原證5所示，原告於行政訴訟中 係主張先位聲明：撤銷系爭行政處分，後位聲明：賠償34 億1991萬2699元」，足見原告於行政訴訟中係主張當系爭 行政處分未能撤銷時，其固然受有鉅額損害致有後位聲明 ，然當系爭行政處分撤銷時，其並未受有損害，致先位聲 明除請求撤銷系爭行政處分外，並未一併請求損害賠償）



，從而本件國家賠償訴訟確違國家賠償法第6條之規定而 不合法。
（二）原告就被告之承辦公務員有何故意或過失乙節尚未盡其主 張責任暨舉證責任，何況依本件情形觀之，被告之承辦公 務員亦無故意或過失，是原告之本件國家賠償請求自無理 由：
（１）按國家賠償法第2條規定「本法所稱公務員者，謂依法令 從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因 故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠 償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損 害者亦同」，另最高法院92年度台上字第556號判決亦謂 「國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務真 有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害， 且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係 為必要。而請求權人依該條規定請求國家賠償，對於其確 有損害之發生、公務員之執行職務具有故意或過失，及兩 者間有相當因果關係等，自應先負舉證之責任。又行政處 分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為， 原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分 之公務員未必構成職務上之侵權行為」、「行政機關所為