臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第181號
上 訴 人 台南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 蔡雪苓律師
被上訴人 盧燕翔
訴訟代理人 王盛鐸律師
鄭植元律師
蔡文斌律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國100年10月31
日本院臺南簡易庭100年度南簡字第600號第一審判決提起上訴，
經本院於民國101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下簡稱系爭土地 ）為被上訴人所有，該土地東鄰同段527地號土地為國有 之既成道路，惟上訴人竟於100年4月11日未經被上訴人同 意，亦無徵收計畫，於前開之道路以西之系爭土地如原審 附圖斜線部分面積64.27平方公尺範圍鋪設柏油，爰依物 上請求權之法律關係，請求上訴人應除去柏油路面並將該 部分土地返還被上訴人等語。
（二）對上訴人抗辯之陳述：
1、上訴人所提地圖、空照圖等，均無法清楚辨識圖上道路占 有系爭土地之範圍，自難以上開證據認定系爭土地目前鋪 設柏油之範圍，自60年間即為供公眾使用之道路。上訴人 雖依比例尺1：5000推估地圖上系爭道路實際寬度約為5公 尺，惟依比例尺之推算難免誤差，且1：5000之比例尺， 只要圖面誤差0.05公分，實際寬度就會誤差2.5公尺，自 不能以比例尺推算路寬做為證據。
2、既成道路成立公用地役關係，首要條件為不特定之公眾通 行所「必要」，系爭道路原即有527地號國有土地供公眾 通行，與其相銜接之529-1地號土地所有權人亦為中華民 國，亦做為系爭道路使用，且由臺南市歸仁地政事務所10 0年7月15日土地複丈成果可見527地號與529-1地號土地之 寬度約略相當，足證以527地號土地供作公眾通行道路使 用，其寬度已足供往來車輛通行，無必要使用被上訴人所 有之系爭土地。再者，由臺南歸仁地政事務所101年8月7 日所測量字第000000000000號函及所檢附之附圖可知系爭
柏油道路如扣除原審附圖斜線部分被上訴人所有土地之面 積，亦尚有3.67公尺之寬度，該寬度亦足供兩台車輛會車 通行，更足證系爭道路並無使用被上訴人所有如原審附圖 斜線部分土地始得供通行之必要。
（三）並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則抗辯以：
（一）被上訴人所有如原審附圖所示斜線部分之土地係與東側同 段527地號之國有土地，共同構成既成道路，此據仁德鄉 公所內保存之60年9月時繪製之都市計畫簡圖即可看出該 處有既成道路，再由78年12月11日及91年4月間之空照圖 亦可看出，上訴人至少在78年以前即已在該處鋪設柏油路 面，是該土地具有公用地役關係存在，為既成道路，上訴 人本於道路管理機關維護民眾公共安全及司法院大法官會 議釋字第400號解釋意旨，管理既成道路，並在附圖斜線 部分土地上鋪設柏油，並非無權占有。
（二）系爭土地所屬既成道路為臺南市仁德區中山路305巷，此 從Google地圖，並比對鈞院於101年9月17日至現場指界時 所附之簡圖可看出該條道路與義林三街垂直交會，並連接 義林二街之巷道，即為台南市仁德區中山路305巷，而據 臺南市仁德區戶政事務所101年6月22日南市○○○○0000 000000號函所稱，該中山路305巷係於82年8月1日整編之 門牌，並設有8間門牌，足徵該處屬於供公眾通行既成道 路之起始時點應早於82年，且當時之所有權人從未提出異 議。
（三）該處既成道路之寬度約有5公尺，且一直都有鋪設柏油路 面，此由被上訴人所提出之78年12月11日空照圖及91年4 月間之空照圖可以證明，因上開空照圖之比例尺均為1： 5000，以系爭土地所屬之中山路305巷道在圖上之寬度約 為0.1公分計算可知，系爭巷道之寬度約為5公尺，另由鈞 院調閱之94年間該處附有比例尺之航測彩色照片圖，其比 例尺亦為1:5000，該處道路之寬度為0.5公分，亦可推算 該處柏油道路數十年來均為5公尺之寬度，均足證明系爭 土地如附圖斜線部分確為既成道路之一部分，且已供通行 多年。
（四）系爭原審附圖斜線部分土地確為既成道路之一部分，而該 部分亦已鋪設柏油路面多年，且被上訴人就該部分土地亦 無法供興建房屋，如將該部分土地上之柏油刨除，將會造 成該處土地與路面不平整，且道路之路寬會突然不規則變 窄，加上路面邊緣之高低落差，極易造成人車往來之危險 ，是該部分土地確有作為道路使用供通行之必要。
（五）並聲明：1.原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及提出之證據，以被上訴人所 提證據無法證明系爭土地如原審附圖所示斜線部分為既成道 路，而認定被上訴人本於所有權作用提起本訴為有理由，判 命上訴人應將系爭土地上如原審附圖所示斜線部分面積64.2 7平方公尺之柏油路面除去，並將該部分土地返還予被上訴 人。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：（一）原判 決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則聲明為：上訴駁回。
四、本件經兩造確認之不爭執及爭執事項如下（參本院卷第155 頁）：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地地目：旱，為被上訴人所有，上訴人於100年4月 11日於系爭土地如原審附圖斜線部分面績64.27平方公尺 及毗鄰之同段527地號國有土地鋪設柏油路面。 2、同段527地號土地及其以南銜接之529-1地號土地均為國有 土地，均供作道路使用。
3、同段527地號土地，於100年3月間經自來水公司延舊有管 線施作更換水管工程，排水箱涵設於527地號之國有土地 內。
（二）兩造爭執之事項：系爭土地如原審附圖斜線部分是否構成 既成道路之一部分？是否有供公眾通行使用之必要？五、本院之判斷：
（一）查系爭土地地目為旱，其東側鄰527地號國有土地，527地 號國有土地往南連接529-1地號國有土地延伸為一條柏油 道路，系爭土地如原審附圖斜線部分面積64.27平方公尺 及毗鄰之同段527地號國有土地現均鋪設柏油路面等情， 為兩造所不爭執，且有原審100年7月15日履勘筆錄、勘驗 附圖及現場照片在卷可憑，自堪信為真實。至上訴人主張 原審附圖斜線部分之土地於60年間即已有鋪設柏油作為系 爭道路之一部分，則為上訴人所爭執，並主張該部分土地 係於100年4月間經上訴人擅自鋪設柏油，經查： 1、依上訴人提出於99年7月13日所拍攝之現場照片（即原審 卷第83頁之照片）與100年4月重新鋪設柏油後所拍攝之照 片比對觀之，現場鋪設柏油路面之寬度大致相符，堪認系 爭土地如原審附圖斜線部分之土地於99年7月間即已經有 鋪設柏油路面作道路使用，又本院101年9月17日勘驗現場 時，到場地政人員所提出之空拍影像資料顯示該處柏油道 路路面情況與現況大致相同，有該空拍影像圖一紙附於本
院卷第114頁可參，而上開空拍資料係94年間之系爭土地 附近現況，業據台南市歸仁地政事務所101年12月4日所測 量字第0000000000號函覆本院明確（本院卷第151頁）， 且為被上訴人所不爭執，則上開空拍之影像自可佐證系爭 土地94年間之使用現況，並可認系爭土地如原審附圖所示 斜線部分，於94年間確有鋪設柏油路面作為道路之一部分 ，被上訴人主張該部分土地係於100年4月間始遭上訴人鋪 設柏油作道路使用云云，顯與上開證據資料所示不符，尚 無可採。
2、依前所述，固可認定原審附圖所示斜線部分之土地於94年 間已有鋪設柏油成為道路之一部分，惟該部分土地究係何 時開始被鋪設柏油作道路使用，仍非無疑，上訴人既主張 該部分土地係於60年間即已鋪設柏油作為道路使用，就該 部分土地已經供公眾通行多年而為既成道路，自應負舉證 責任。惟查：觀諸上訴人所提出之60年9月間之仁德都市 計劃地形圖、78年12月11日及91年4月之中華民國台灣地 區像片基本圖等件（原審卷第65至67頁、本院卷第11、12 頁），雖可看出系爭土地東側有一條南北向之道路，然因 系爭土地東鄰之國有土地（同段527地號）本即作為道路 通行使用，實難遽認該道路之範圍自60年或71年間起即包 含系爭土地如原審附圖所示斜線部分，上訴人雖主張上開 基本圖即空照圖有比例尺，係1：5000之比例尺圖面，空 照圖上該條道路之寬度約1公分寬，以上開比例尺計算可 證明現場道路之寬度為5公尺，故可證明系爭土地如附圖 斜線部分自71年間即已有鋪設柏油作為系爭道路之一部分 等語，然觀之上訴人所提出之上開空照圖影本，就本件系 爭土地之道路部分線條寬窄一致，其他地上物部分則較為 模糊，與現場直接空拍之現況圖明顯有差異，此由行政院 農業委員會林務局農林航空測量所101年10月24日農測資 字第0000000000號函所檢送之94年彩色正射影像圖原圖比 對即可知悉，況現場該條道路實際有窄有寬，並非均同一 寬度，亦經本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及簡圖可憑 （本院卷第109頁-110、113頁），然上訴人所提出之71年 間空照圖所標示之道路卻均係同一寬度之空白路線，顯見 該空照圖所顯示之道路並非該道路之實際現況，而係另行 後製劃線標示，自不得以該標示之路線作為認定該道路實 際寬度之依據，上訴人以上開圖面道路寬度逕以比例尺計 算，而主張系爭道路自71年間起即有5公尺云云，並無可 採，亦不足證明系爭土地如附圖所示斜線部分自71年間起 即長久作為道路使用之事實。又證人即歸仁區公所承辦人
林育德固於原審勘驗現場時證稱目前鋪設之柏油路面早於 民國六十幾年時即供不特定人行走，當時名稱為中山路 350 巷云云，惟如前所述，系爭土地東側固可認定存在一 條南北向之道路，然該道路範圍是否包括系爭土地如原審 附圖斜線部分，實乏證據證明，尚難僅憑證人一人之證詞 即認上訴人所有系爭土地斜線部分確已提供公眾通行多年 ，此外上訴人復未再提出其他證據證明斜線部分土地長期 為道路之一部分供通行使用，是上訴人主張系爭土地如原 審附圖斜線部分自60年間或71年間即已有鋪設柏油云云， 本院亦難為其有利之認定。
3、是綜上現有證據資料，應僅堪認系爭土地如原審附圖斜線 部分，於94年間確已有鋪設柏油路面作為道路之一部分， 上訴人主張之系爭土地已供道路使用多年而成為既成道路 之一部分，尚難採信。
（二）又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地 役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，為司法院大法 官會議釋字第400號解釋理由書所明示。再按所稱通行所 必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此 通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便 ，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院92年度判字 第1889號判決參照）。查上訴人所有系爭土地如原審斜線 部分之土地固於94年間已有鋪設柏油作道路使用，惟尚乏 證據證明已供道路使用多年、年代久遠而未曾中斷，已如 前述，是系爭土地是否已符合前揭所述要件③已明顯有疑 義，次查本件系爭土地如原審附圖斜線部分，係與527地 號土地共同鋪設柏油作為同一條道路使用，而527地號土 地為國有土地，其南方銜接之529-1地號土地，亦為國有 土地，本即均做為道路供公眾通行使用，有臺南市歸仁地 政事務所測量圖、地籍圖及現場照片在卷可佐，而系爭土 地如原審附圖斜線部分現雖亦鋪設柏油作為上開道路之一 部分使用，惟該條道路最窄部分之寬度為5.25公尺，如扣 除系爭土地如原審斜線部分土地之最寬部分，該道路亦尚 有3.67公尺之寬度，業經台南市歸仁地政事務所101年8月 9日所測量字第0000000000號函說明在卷並有其繪製之附 圖在卷可憑（本院卷第94頁、95頁），足見扣除上訴人所
有系爭土地後，該處尚有至少3.67公尺寬之道路可供公眾 往來通行，而參酌內政部所頒訂之「市區道路及附屬工程 設計標準」，將市區道路區分類為快速道路、主要道路、 次要道路及服務道路，第11條規定快速道路每車道寬度以 3. 5公尺以上為宜，最小不得小於3.25公尺、主要道路及 次要道路每車道寬度不得小於3.0公尺、服務道路每車道 寬度不得小於2.8公尺之規定，可知3.67公尺寬之道路用 於一般人車往來通行應已足夠，則上訴人所有系爭土地如 原審附圖斜線部分顯非供不特定公眾通行所必要，上訴人 雖以系爭道路如扣除系爭土地會造成路面不平及變窄，易 造成人車往來危險，而主張該部分土地有供通行之必要云 云，然有無通行之必要所應審酌者在於道路寬度是否足供 通行，至路面是否不平乃路面管理之問題，而扣除上訴人 所有系爭土地後該道路之路寬固然變窄，然現場包含527 地號、529-1地號延伸而成之道路本即有寬、有窄，最窄 部分寬度亦僅約3公尺，此有本院勘驗筆錄及現場照片在 卷可考，是寬、窄與道路能否安全使用，並無必然關連， 此應屬道路管理機關如何設置或規劃安全標誌之問題，尚 難以此而認定本件私人土地有供公眾通行之必要，上訴人 上開主張，並無可採。綜上，上訴人所有如原審附圖斜線 部分之土地既非供公眾通行所必要，且亦無證據證明確已 供公眾通行年代久遠，顯與構成公用地役關係之要件不合 ，上訴人主張對被上訴人系爭土地已有公用地役權存在， 其所有權應受限制云云，即無可採。
（三）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。系爭 土地如原審附圖斜線部分土地確有經上訴人鋪設柏油，而 上開部分並非不特定公眾通行所必要，且非年代久遠而具 有公用地役關係之既成道路，已如前述，上訴人未經被上 訴人同意擅自在系爭土地如原審附圖斜線部分鋪設柏油， 自非適法，從而，被上訴人依上開規定請求上訴人刨除系 爭土地上之柏油並將土地交還被上訴人，核屬有據。六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於其所有系爭土地如原審附 圖斜線部分鋪設柏油為無權占有，本於所有權返還請求權之 法律關係，請求上訴人應將系爭土地即如原審附圖所示斜線 部分、面積64.27平方公尺之柏油除去，並將系爭土地返還 被上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分， 為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致， 原判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改
判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡孟珊
法 官 張家瑛
法 官 童來好
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日
書記官 凌昇裕