臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度訴字第二四四號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 呂郁斌律師
右列被告因違反山坡地保育條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一三五
四三號），本院判決如左：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○未經許可，自民國七十年六月一日起，擅在高雄縣田 寮鄉○○○段六三四之二、六三四之十、六三四之十一地號山坡地動土開挖施工 興建「八寶山九龍寺」及房舍，至八十二年間完成，因認被告乙○○涉有違反八 十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條之罪。二、公訴人認被告涉有右揭犯行係以告發人戊○○、丁○○○之告發，且被告確有於 右揭土地上墾殖之事實，亦有高雄縣政府會勘屬實為論據。訊據被告對於在右揭 地號上興建「八寶山九龍寺」及房舍之事實固供認不諱，惟否認有違反山坡地保 育利用條例之犯行，辯稱「八寶山九龍寺」及房舍土木結構工程早於七十四年間 即完成，且南安老段六三四之二、六三四之十地號二筆土地係其以配偶甲○○○ 之名義登記，並非無權使用，再者，山坡地保育利用條例係於七十五年一月十日 始公布施行，依行為時之法律並不構成犯罪；同段六三四之十一地號土地雖係國 有，但當時並未登錄，自無刑責可言等語。
三、按山坡地保育條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外 ，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於 左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一 百公尺以上。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。再者， 山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日經總統公布施行，嗣先後於七十 五年一月十日、八十七年一月七日、八十九年五月十七日三度修正公佈，其中六 十五年之山坡地保育條例第三十一條第一項規定：在公有或他人山坡地內擅自墾 殖或設置工作物者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。 第二項規定：前項未遂犯罰之。第三項規定：犯本條之罪者，其墾殖物及工作物 沒收之。七十五年一月十日修正公佈之山坡地保育條例除將上開條次移至三十四 條，罰金由原來之五千元提高為三萬元外，復於同條例三十五條第三項規定：第 一項第四款（即違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計 畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者）情形致公共 危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。又山坡山坡地 保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物， 必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如 已得所有人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用之權源時，縱違反約定使用 方法而設置工作物，亦與擅自之要件不符；再者山坡地保育利用條例第三十四條 係刑法第三百二十條第二項之特別規定，亦屬竊佔性質，竊佔罪為即成犯，竊佔
行為終了，犯罪即屬成立，此有最高法院八十四年台上字第三六七號刑事判決可 資參照。
四、經查甲○○○係被告乙○○之配偶，有戶籍謄本附在本院審理卷可憑，而系爭高 雄縣田寮鄉○○○段六三四之二、六三四之十二號二筆土地係被告之配偶甲○○ ○所有，有戶籍謄本及土地登記簿謄本、土地所有權狀影本附在本院審理卷可憑 ，被告在上開二筆土地上興建「八寶山九龍寺」時已徵得其配偶甲○○○之同意 ，此據其具狀陳明在卷。依前揭最高法院之判決意旨所示，被告並非無權使用系 爭二筆土地。其次，被告係於七十年間在上開山坡地興建廟宇，已據被告陳明在 卷，並為公訴人所是認，參以被告為興建「八寶山九龍寺」而開挖系爭土地，支 付挖土機及運土鐵牛車之工資，及給付石料、砂石、水泥管、ＰＶＣ管、水泥、 鐵筋等工程款係始於七十年七月，迄於七十四年六月間止，有現金支出傳票一冊 可按（外放證物），另系爭「八寶山九龍寺」係於七十六年二月九日，向高雄縣 政府完成補辦寺廟登記，有寺廟登記表附在偵查（五十三頁以下）可憑。被告辯 稱於七十四年間即已完成等語，堪可採信。再者，高雄縣田寮鄉○○段係迄於六 十八年十一月二日，經行政院以台六八經字第一一七０號函核定為山坡地，並經 當時之台灣省政府於六十九年二月六日，以府農山字第一二０一六六號函公告， 被告興建寺廟之時間既起於七十年間，則在被告開挖興建「八寶山九龍寺」時， 上開二筆土地已經核定為山坡地至為明確。被告辯稱行為時山坡地利保育利用條 例尚未施行云云，雖無可採。惟被告既非無權使用，則其所為，與公訴人所指山 坡地保育利用條例第三十四條之規定無涉，亦不該當於刑法第三百二十一條第二 項竊佔罪之犯罪構成要件應無疑義。
五、系爭高雄縣田寮鄉○○○段六三四之十一地號土地雖係於八十四年六月十六日始 完成第一次所有權登記，所有權人為中華民國所有，由財政部國有財產局管理， 有高雄縣路竹地政事務所所檢送之土地登記簿謄本附在本院審理卷可憑，惟其前 此係未登錄之國有土地殆無疑義。再者，被告自承購買土地（按係以其妻甲○○ ○之名義購買，下同）時有聲請地政機關進行鑑界（本院卷九十年五月三日訊問 筆錄），而甲○○○係於七十年五月四日、七十二年八月八日先後向蕭海水、張 振順、曹銀舜、張正義、丙○○、張川連、黃丁謀、石張翠霞右揭六三四之二地 號土地，有土地登記簿謄本附在本院審理卷可憑，而前揭六四三之十一地號國有 土地係緊靠在甲○○○所有六三四之二地號土地之西側，呈西南向東北細長走向 ，快到近頭駁坎處轉向呈西北走向，八寶山九龍寺主體建物西側，廟宇右前方廂 房、平房各占用系爭公有地一小部分，其餘大部分係廟庭（即中庭），全部占用 面積為八百一十六平方公尺，此經本院會同高雄縣路竹地政事務所所指派之人員 履堪屬實，有履勘筆錄、照片及複丈成果圖在卷可憑，並有高雄縣政府會農業局 、民政局會同田寮鄉公所、被告等於八十五年十一月四日上午現場會勘紀錄附在 偵查卷可憑。是系爭六三四之十一地號國有土地於被告於整地開挖時雖尚未登錄 為國有，然被告既曾聲請鑑界，且占用面積為八百一十六平方公尺，面積非小， 則其應知悉六三四之二地號旁尚有他人之土地為其所占用應無疑義，是其所辯不 知係國有土地云云，縱令屬實，亦難謂其無占用他人所有土地之認識，其次，事 後被告雖已於九十年六月二十日與財政部國有財產局就系爭公有土地成立土地租
用契約，有契約書在卷可憑，惟此係犯罪成立後之補救行為，無解其先前之不法 行為，從而被告辯稱未竊佔云云，應無可採。被告未經許可占有他人公有土地之 事實亦堪認定。
六、依被告於本院所提出之八寶山九龍寺開光落成紀念照所示，係於八十二年十一月 十二日舉行落成開光儀式，有照片影本二幀在卷可憑，證人即原告發人馮麗娥於 本院調查時亦證稱：七十二年至七十三年時，是蓋了一小間，後面在挖地基，還 沒有蓋；證人即原告發人戊○○亦到庭證稱：八十二年間廟的外觀已做好，內部 尚未做好等語。惟如前最高法院八十四年台上字第三六七判決所述：山坡地保育 條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，係刑法第 三百二十條第二項之特別規定，亦屬竊佔性質，竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了 ，犯罪即屬成立等語可知，山坡地利用保育條例第三十四條及刑法第三百二十條 第二項之罪均係於開墾種殖之行為完了，將土地置於自己或第三人實力支配下， 犯罪即已完成。經查被告於興建廟宇之初，先係僱用挖土機進行開挖鏟平之工作 ，於開挖鏟平之同時，並在現今金廟宇主體建物前方，及盡頭駁坎處之間推放土 堆，興建工寮、廁所，有被告所提出當時進行基礎工程時所拍攝之照片數幀在卷 可憑，而系爭原國有未登錄土地係緊靠在甲○○○所有六三四之二地號土地之西 側，呈西南向東北細長走向，快到近頭駁坎處轉向呈西北走向，八寶山九龍寺主 體建物西側，及廟宇右前方平房及廂房等各占用一小部分，其餘大部分均係供作 廟庭（即中庭）使用，再參以系爭廟宇係於七十六年二月九日即已完成寺廟登記 ，登記時已有庭圃一萬九千六百一十六平方公尺，有高雄縣政府七十六年二月九 日寺廟補字第一０九號登記表附在偵查卷可憑已如前述，是被告至遲應於七十六 年二月九日止即已完成墾闢占用系爭公有六三四之十一地號，及在其配配偶所有 六三四之二、之十等二筆土地應無疑義，是告發人即證人戊○○、鄭憑麗娥所證 ，及落成照片二幀均難為被告不利之認定。
七、按時效已完成者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。 又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其最高本刑為五年以下有期徒刑；前揭山 坡地利用保育條例第三十四條亦同，三年以上十年未滿者，其追訴權時效為十年 ，前項期間自犯罪成立之日起算，刑法第八十條第一項第二款、第二項前段分別 定有明文。被告右揭行為應七十六年二月九日己完成墾闢占用已如前述，而本件 檢察官係於八十八年五月二十六日受理戊○○等人所為告發，有加蓋於告發狀上 之收文章可按，是於檢偵官欲發動偵查權追究被告之刑事責任時，已逾追訴權時 效無訛。
八、被告在其以其配偶甲○○○之土地上建造廟宇部分本應為不罰之諭知，惟此部分 縱令公訴人所訴之事實屬實，亦因時效已完成，依司法院院解字第三四五八號、 三六二三（二），最高法院三十六年上字第四四八三號、四十四台非字第五號判 決認在免訴與無罪競合，應為免訴之意旨，自應連同前揭在公有土地墾殖，設置 工作物部併為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條條第二款，判決如主文。本案經檢察官陳建和到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法 官 李 嘉 興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 莊 正 岳
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日