臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第814號
原 告 蔡宏文
訴訟代理人 王迪吾律師
許有成
被 告 蔡宏哲
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權移轉登記事件，本院於民國
102 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○地號土地上應有部分擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告為兄弟，兩造之父親蔡慶都於民 國96年10月9 日死亡，被告以辦理繼承為由，通知原告交付 印鑑證明及印鑑章，原告遂同意被告代刻印鑑並持有之。然 兩造間並無設定抵押權之合意，且未有任何設定抵押擔保之 借款、票據、保證、損害賠償等債權債務關係之存在，亦未 有擔保他人之債務，被告竟未經原告之同意，藉持有上開原 告印鑑之便，於97年11月26日，將原告所有坐落於新北市○ ○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分2/5，設 定擔保債權總金額新臺幣（下同）6,000,000 元且未約定確 定期日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於 翌日完成登記，是以，系爭抵押權為虛偽設定，應屬無效。 縱認系爭抵押權有效存在，然系爭抵押權未約定確定期日， 原告爰參照最高法院66年台上字第1097號判例、91年台上字 第641 號判決意旨，終止系爭抵押權設定契約，並依民法第 881 條之5 規定以起訴書送達被告之日起15日，請求抵押權 人即被告確定系爭抵押權之原債權，迄系爭抵押權確定期日 ，並無既存之債權，則系爭抵押權所擔保之債權已確定不存 在，且不再向後發生。為此，原告爰依抵押權之從屬性及民 法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。並 聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭抵押權設定原因係因原告之妻吳美利負債累 累，兩造之母親為免蔡慶都之遺產落入他人之手，與兩造商 議後，由原告於97年11月5 日與其妻協議離婚，再由兩造之 母親代償原告之妻所負債務，並將系爭土地設定抵押權予被 告託管，又系爭抵押權設定登記為兩造之母親親至張達男代 書處辦理，並未有被告持原告印鑑自行辦理之情，有委託設 定協議書（下稱系爭協議書）可稽，依系爭協議書之約定，
系爭抵押權至原告子女成年滿20歲時始無條件塗銷等語置辯 ，並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。三、首查，以下為兩造所不爭執事實：
㈠原告為系爭土地共有人，應有部分為2/5 。 ㈡原告所有系爭土地之應有部分於97年11月27日設定最高限額 抵押權予被告，擔保債權金額為6,000,000 元，擔保債權確 定期日為不定期。
㈢兩造於97年12月1 日簽訂系爭協議書。
四、其次，原告主張系爭抵押權為虛偽設定且無擔保債權存在， 請求被告塗銷系爭抵押權，為被告所否認，並以前情置辯， 是本件應審究者為㈠系爭抵押權是否為虛偽設定？㈡系爭抵 押權是否因無擔保債權而不存在？茲分論述如下： ㈠系爭抵押權是否為虛偽設定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按當事人主張有利於 己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己 使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自 應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年台上 字第717 號判決意旨可資參照）。
⒉原告主張系爭抵押權為虛偽設定，並以證人即辦理系爭抵押 權設定登記之代理人張達男之證述認系爭抵押權文件為被告 所提供，及系爭協議書簽訂日期晚於系爭抵押權設定日期等 ，可證系爭抵押權為未經原告同意而虛偽設定。然查，證人 張達男於本院審理時證稱：系爭抵押權設定是兩造之媽媽跟 伊接觸，伊不認識兩造，因為兩造之媽媽怕原告把土地拿去 借錢賣掉，所以要設定抵押權給被告，但辦理系爭抵押權之 相關資料、印鑑章由何人交付，因為當時人來來去去，伊沒 有印象等語（見本院卷第37頁至第39頁），審酌證人張達男 為系爭抵押權設定登記之代理人，與兩造並不相識亦無宿怨 ，實毋庸虛構上情，又核其所證述上開情節，亦與系爭協議 書所載原告同意經母親蔡陳奈之協議，將系爭土地之應有部 分及附屬建物設定6,000,000 元抵押權予被告，大致相符， 故其上開證述，尚非子虛，應堪採信。是由證人張達男上開 證述可知，系爭抵押權之設定為兩造之母親居中處理無誤， 職是，尚無法由此推知系爭抵押權為未經原告之同意而係被 告所虛偽設定。另證人雖證稱原證1 原告及被告身分證影本 上有被告蓋章並載明「與正本相符，若有不實願負法律責任 」，有可能是被告拿來蓋的等語，惟此僅係可證原告之身分 證影本確係由被告所提出，衡情應不足認定被告未經原告同 意，擅自為系爭抵押權之設定。又系爭協議書簽立日期雖晚
於系爭抵押權設定登記之日期，然兩者簽立及設定之日期僅 相距數日，亦無法排除兩造及渠等母親先行協議並完成系爭 抵押權設立登記，嗣後再簽訂系爭協議書之情，難認原告就 系爭抵押權之設定並不知情。
3、再按「申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書（格式 三）及印鑑條（格式四）各一份親自辦理。但有下列各款情 事之一者，得依各該款規定辦理：一、僑居國外人民得出具 委任書（格式五）經中華民國使領館、代表處、辦事處或其 他外交部授權機構（以下簡稱駐外館處）證明後，委任他人 辦理或經由駐外館處核轉其印鑑登記機關辦理。但僑居地無 駐外館處者，得由僑務委員會認可之機構或個人證明後，報 請僑務委員會轉該管轄直轄市、縣（市）政府轉發其印鑑登 記機關辦理。二、有關機關派赴國外或特殊地區工作，而無 法親自辦理之人員，得憑派遣機關之證明書（格式六）出具 委任書委任他人代辦。三、在營軍人得由所屬連級以上部隊 長核轉其印鑑登記機關辦理。四、監所人犯得由監所長官核 轉其印鑑登記機關辦理。五、患重大疾病或不能行走者，得 檢具醫師或村（里）鄰長之證明書（格式七）出具委任書委 任他人辦理。六、在療養院之痲瘋病或其他隔離病患者，得 由醫療機構核轉其印鑑登記機關辦理。七、限制行為能力人 由法定代理人代辦，並於申請書及印鑑條上註明代理人姓名 、住址、國民身分證統一編號，由代理人簽名蓋章。」，修 正前印鑑登記辦法第5 條定有明文，由上規定可知印鑑登記 除有印鑑登記辦法第5 條各款情形外，均應由當事人親自辦 理，故系爭抵押權設定登記之印鑑證明依法即應由原告自行 辦理後提供，從而，原告主張系爭抵押權之印鑑登記為被告 代刻並辦理，即無可採；況且原告對於印章如何遭他人盜用 及系爭抵押權遭被告虛偽登記之有利於己事實，並未提出其 他證據舉證以實其說，是原告前揭主張系爭抵押權為虛偽設 定一節，不足為採。
㈡系爭抵押權是否因無擔保債權而不存在？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；次按最高限額抵押權所擔保之原債權， 未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其 所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定 外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第767 條第 1 項、第881 條之5 分別定有明文。再按所謂最高限額之抵 押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權
設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生 之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為 抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清 償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效， 嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行 使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第75 4 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保 證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債 權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保 責任（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。 ⒉被告雖辯稱依據系爭協議書為抵押權設定云云，然系爭抵押 權設定時，被告對原告並無任何借款或其他債權存在之事實 ，業據證人張達男證述明確，且為被告所不否認；又系爭抵 押權並未約定確定期間，復經原告以起訴書通知被告終止抵 押契約，同時請求自起訴書送達被告之日起，經15日確定系 爭抵押權所擔保之原債權，而被告於101 年7 月11日收受起 訴書繕本，有本院新店簡易庭送達證書在卷可按（見本院10 1 年度司店調字第161 號卷第34頁），則自收受送達日起算 15日即同年7 月26日，系爭抵押權供擔保之債權即已確定， 而被告迄今均未主張確定日時有所擔保之債權存在。是以， 依上所述，系爭抵押權於設定時既無債權存在，經原告依法 通知確定債權時，被告亦未主張有債權存在，又審酌原告已 終止系爭抵押權之契約，其後所發生之債權即非屬擔保之債 權，足見系爭抵押權所擔保之債權確係不存在，揆諸前揭說 明，抵押人即原告請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記， 依法即屬有據。
五、綜上，系爭抵押權於確定時既無供擔保之債權存在，是原告 本於所有權人依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭 抵押權設定登記，即屬有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 匡偉
法 官 曾育祺
法 官 林玉蕙
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
書記官 洪婉菁