臺灣高雄地方法院刑事判決 八十六年度訴字第二七三五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 蔡錫欽 律師
被 告 壬○○
選任辯護人 林永發 律師
被 告 戊○○
被 告 丙○○
被 告 丁○○
右三人選任辯護人 蘇二郎 律師
右三人選任辯護人 謝嘉順 律師
被 告 甲○○
被 告 辛○○
被 告 子○○
右三人選任辯護人 陳里己 律師
右三人選任辯護人 蔡淑媛 律師
右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第一○○六七、一○二
五九、一一○八五、一八九二四號），本院判決如左：
主 文
庚○○、壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，均處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年，所圖得新台幣壹佰肆拾陸萬肆仟柒佰柒拾元，應對庚○○、壬○○、乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產連帶抵償之。
戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、子○○均無罪。 事 實
一、庚○○係高雄縣六龜鄉（下稱六龜鄉）鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，壬○ ○為六龜鄉公所建設課技士，負責工程設計、發包、監工、驗收等業務，乙○○ 係六龜鄉鄉民代表會主席，其職權為負責該鄉預算等十項事務之議決，均係依據 法令從事於公務之人員。緣乙○○（另由台灣高等法院花蓮分院九十年度上重更 二字第二九號審理）於八十四年八月二十三日，向黃櫻輝購買坐落六龜鄉○○段 第一００六之三、一０二七、一０二七之七二、之一一八、之一一九、之一二０ 、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地後，計劃沿前開農地週邊興建 駁坎及排水溝，其竟與庚○○、壬○○共同基於對於主管事務直接圖利之犯意聯 絡，渠等明知六龜鄉公所報奉高雄縣政府核定之「臺灣省基層建設第三期四年計 劃」其中都市計劃外「新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」（規劃 工程內容均為長五百公尺，寬四公尺，面積二千平方公尺之道路）及八十五年度 「高雄縣六龜鄉急切需要小型工程計劃」內「新威村道路改善工程」（規劃工程 內為六百公尺長之道路）經費，依法令規定，應依原計劃用於改善六龜鄉新興村 及新威村村內巷道及聯外道路之用，詎其竟於八十四年十二月間，由鄉長庚○○ 及鄉公所建設課技士壬○○利用其職務上主管上開工程事務之便，將前開巷道及
道路改善工程經費，在乙○○前開私人農地週邊，規劃興建駁坎及排水溝三段（ 分別長八十五公尺、二百五十二．七公尺、二百二十五公尺），先後接續挪用前 揭「新興村巷道改善工程」經費新台幣（下同）六十八萬三千九百三十八元、「 新威村巷道改善工程」經費五十一萬二千九百零五元、「新威村道路改善工程」 經費二十六萬七千九百二十七元，合計一百四十六萬四千七百七十元，為乙○○ 前開私有農地興建駁坎及排水溝而圖利乙○○。二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱南機組）報請臺灣高雄地方法 院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告庚○○、壬○○均矢口否認有前揭圖利犯行，被告庚○○辯稱：乙○○ 私有農地旁之排水溝係承辦人壬○○依陳情人乙○○之意見而規畫興建，事先並 未向其報告，伊亦不知所興建之排水溝係位於乙○○之農地上，且伊雖有於公文 上簽章，然伊並不知法令規定變更「台灣省基層建設第三期四年計畫第一（八十 五）年度實施計畫」（下稱「台灣省基層建設計畫」），須由鄉公所檢附變更作 業計畫報由縣府核轉省府核准，伊並無圖利乙○○之犯意云云。被告壬○○辯稱 ：「新興村巷道改善工程」等三項工程雖係鄉公所依法轉呈台灣省政府核定之計 畫，惟因第一階段之計畫僅是概略計畫，而高雄縣政府通知鄉公所執行第二階段 做細部勘查設計時，雖有與第一階段省府核定之工程內容不符，但伊不認為有變 更計畫，故伊遂依乙○○指定的地方（即邱瑞民之私有農地），設計後往上呈報 ，且伊向鄉長庚○○報告此事時，鄉長亦事先有指示照代表乙○○之意思施做， 故伊在設計後就興建云云。經查：
（一）六龜鄉公所在共犯乙○○前開私人農地週邊所規劃興建之駁坎及排水溝三段（ 分別長八十五公尺、二百五十二．七公尺、二百二十五公尺），均係沿共犯乙 ○○私人農地週圍興建，非村內或村與村間之巷道，且並非工程內容所謂之「 巷道」或「道路」，且該駁坎及排水溝旁，亦無道路、巷道或共犯乙○○所稱 之產業道路等情，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十六年七月十日至 現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（見八十六年偵字第一一○八五號偵查卷第五二頁 ）及現場照片八張（見偵查卷附件一第六九頁以下）附卷可稽。又前開排水溝 及駁坎係在共犯乙○○之要求下，由六龜鄉公所自前揭「新興村巷道改善工程 」經費項下挪用六十八萬三千九百三十八元、自「新威村巷道改善工程」經費 項下挪用五十一萬二千九百零五元、自「新威村道路改善工程」經費項下挪用 二十六萬七千九百二十七元（合計一百四十六萬四千七百七十元）所興建，亦 據被告庚○○、壬○○分別於調查站及檢察官偵查時證述明確（見八十六年偵 字第九七三二偵查卷第五六頁八十六年五月二十九日筆錄，八十六年偵字第一 一○八五號偵查卷第八頁），且有高雄縣六龜鄉公所復函及其所附工程預算書 （見台東地院八十六年度重訴字第七二號刑事卷第一三六至一四七頁）、壬○ ○所製之計算書（見八十六年偵字第一一○八五號偵查卷第十頁至第十二頁） 各一份附卷可稽。
（二）被告壬○○雖辯稱於共犯乙○○農地上施做之排水溝工程，並未變更「台灣省
基層建設計畫」第一階段之工程內容等語，惟查：「台灣省基層建設計畫」係 由各鄉公所提出鄉內欲施做之工程計畫交由縣府，再由縣府轉呈給省府審查後 核定列為「台灣省基層建設計畫」，鄉公所提出工程計畫時，應詳細註明工程 之名稱、工程施作之位置、工程之長度寬度及面積，且須檢附航照圖並於航照 圖上標明欲施做工程之位置，此為被告二人自承在卷，並有「台灣省基層建設 計畫」書內所附之工程項目標示及航照圖三份在卷可稽（見偵查卷附件一第一 頁至第八頁），且依證人柯順元於調查站之訊問中所證述「依照航照圖上等標 示，關於『新威村巷道改善工程』部分，是位於『一八四縣道從美濃經六龜鄉 方向左側給水站至勸善堂之村落巷道，及一隧土地公廟附近巷道』，關於『新 興村巷道改善工程』部分，是位於『一八四縣道從美濃往六龜方向左側新興村 內二段村落巷道之改善工程』，而乙○○之私人農地係位於『一八四縣道從美 濃往六龜方向之右側位置』」（見八十六年偵字第九七三二號偵查卷第六二頁 ），證人即高雄縣政府計畫室綜合規劃股股長朱鳳斌在偵查中明確證稱：「六 龜鄉公所所設計之『新興村巷道改善工程』、『新威村巷道改善工程』之預算 書圖確實與原提報計畫內容不符，依規定應先提報變更工程設計內容呈報縣府 」（見同上卷第六九頁）等語，並審酌鄉公所施做之上開「新興村巷道改善工 程」、「新威村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」等三項工程，其施 做於共犯乙○○私有之九筆農地部分，確實部分有與航照圖所標示之施做位置 不符等情，堪認被告壬○○所規畫設計，被告庚○○所簽章批可之上開三項工 程確有變更原「台灣省基層建設計畫」省府所核定之施作位置及「高雄縣六龜 鄉急切需要小型工程計劃」原訂所施作之工程位置。被告壬○○所辯伊依乙○ ○指示於其農地上施作之排水溝工程，並未變更「台灣省基層建設計畫」第一 階段之工程內容等語，顯無足採。
（三）有關「台灣省基層建設計畫」之執行可概分為三階段，第一階段為鄉公所將基 層工程建設計畫提給縣府，縣府再轉呈台灣省政府經濟建設委員會核定後列為 「台灣省基層建設計畫」方案，第二階段為省府於經費核可後，通知縣府請鄉 公所將設計圖、預算書等交付縣府審查，縣府再依鄉公所所提之相關資料加以 審查，第三階段為縣府審查鄉公所所提交之資料認為無訛時，即通知鄉公所進 行發包作業，並於工程完工後進行驗收請款，此流程已據證人朱鳳斌（見八十 六年偵字第九七三二號偵查卷第六八頁）及被告二人陳明在卷。而高雄縣政府 八十七年九月二十四日府計綜字第一八七三六五號函說明二所稱：「『台灣 省基層建設計畫』─『均衡城鄉發展計畫』中都市計畫外六龜鄉○○○村巷道 改善工程』及『新威村巷道改善工程』均依工程設計圖施設，並無設計變更， 驗收工程項目與原先核准之工程設計圖目一致」（見本院卷第二五三頁）等語 ，係指縣府通知六龜鄉公所執行「台灣省基層建設計畫」時，被告壬○○於第 二階段所為經縣府核准之工程設計圖，經第三階段為驗收後，無變更第二階段 之設計內容，並非指被告等人無變更第一階段之基層建設計畫，是上開函文內 容並不能為有利於被告之認定。
（四）證人即高雄縣政府計畫室綜合規劃股股長朱鳳斌在偵查中明確證稱：「（有關 巷道改善工程部分）按計畫巷道改善工程是作村與村間之連絡巷道」、「巷道
改善不可作在私人農地旁」等語（見八十六年度偵字第九七三二偵查卷第一三 四頁右面）；證人即高雄縣六龜鄉公所建設課長柯順元亦證稱：「巷道改善工 程不可以在私人農地旁做駁坎及排水溝」（同上卷第一三六頁）；高雄縣建設 局土木課技士張又仁、約僱人員郭川連均證稱：（有關「新威村道路改善工程 」部分）本件排水溝工程是出於乙○○之建議，郭川連且稱伊不知道排水溝是 做在乙○○的農地旁（同上卷第一三五頁）等語，是依上開證人之證詞觀之， 將上開「新興村巷道改善工程」等三項工程之經費挪用於修建共犯乙○○之私 有農地上顯與法不合。而依被告壬○○於偵查中自承：「我有向他（指乙○○ ）表明他指定施做工程的地方不符合原計劃內容（即航照圖）之位置，但他說 就是要這樣做，他叫我設計後就往上報」；「當初乙○○指示需設計施設於該 私人農地周圍之排水溝、駁坎時，我曾口頭向鄉長庚○○報告說：邱主席堅持 要作那邊（指乙○○私有之農地），陳鄉長即答稱：既然主席堅持，那就依他 指示報上去給縣府」（見八十六年度偵字第一○○八五偵查卷第七頁及第一七 頁）等情，被告庚○○於偵查中自承：「巷道改善工程是村與村的連絡道路」 、「鄉公所向上級爭取補助興建巷道改善之公共工程，是不可以應私人要求在 私有土地上興建私有設施」、「屬於公共工程之經費經上級核准後，必須依原 計畫執行，若有需要可變更，但必須報上級核准才能變更工程內容，前該三項 工程原計畫係屬於道路而卻變更替乙○○私人土地興建排水溝及駁坎，確實與 法有所不符」（見八十六年偵字第九七三二號偵查卷第五五頁筆錄），於審判 中自承：「『台灣省基層建設計畫』執行之三階段公文，皆經我看過並核章」 等情（見本院卷九十年十月四日審判筆錄），被告庚○○、壬○○二人明知共 犯乙○○所要求施作於伊私人農地之「排水溝及駁坎工程」與原「巷道改善工 程計劃」等三項工程並不符合，至為顯然。又共犯乙○○利用其鄉民代表會主 席之身份，要求六龜鄉公所挪用「巷道改善工程計劃」經費，在其自己私有農 地上興建排水溝，藉以圖得不法利益之犯意，灼然甚明。而被告庚○○、壬○ ○二人明知共犯乙○○要求挪用上開三項工程經費另行施作於其私有之農地係 屬違法，卻仍利用鄉長及建設課技士之身分，對於其主管之事務，予以配合規 畫設計並核章，直接圖利乙○○，渠等顯有共同圖利之犯意聯絡甚明。（五）按台灣省基層建設第三期第四年計劃第一（八十五）年度實施計劃－高雄縣部 分，有關發展計劃規劃作業注意事項第五項規定：「各項發展計劃應具體可行 ，核定不得任意變更」，且均衡城鄉發展計畫執行要點第五點亦規定：「本計 畫各項發展計畫之撤銷、調整、變更，應依照行政院頒訂之『行政院所屬各機 關列管計畫申請調整、撤銷原則及作業規定』辦理，由鄉公所檢附變更作業計 畫申請表三份報由縣政府核轉本府經建會核處」，此有上開法令規定附於偵查 卷可稽（見偵查卷附件一第三頁至第八頁）。而本計劃中「新威村巷道改善工 程」、「新興村巷道改善工程」八十五年度之工程內容分別為長五００公尺、 寬四公尺之道路，且經六龜鄉公所呈報上級核准，有計劃書、設計圖在卷可稽 ，並經被告壬○○於偵查中供述明確。而共犯乙○○指示被告壬○○將工程變 更改在乙○○農地周圍設置駁坎與排水溝，被告壬○○在報告鄉長庚○○後， 並未呈請高雄縣政府轉報省政府核准，亦經證人六龜鄉公所建設課長柯順元、
高雄縣政府承辦人朱鳳斌證述在卷。證人朱鳳斌並另證稱：鄉鎮公所如欲變更 設計，需將變更設計之內容（含變更之地點、施工項目）呈報縣政府轉呈省府 核可後，方可依變更後之計劃進行規劃設計等語（見八十六年偵字第九七三二 號偵查卷第六九頁筆錄）。被告壬○○既自承乙○○指定之地方（農地周圍） 不符合原計劃內容，有向鄉長庚○○報告，而鄉長庚○○指示依乙○○之意思 為設計，且於公文上核章呈交縣府，致縣府未察覺上述計畫呈報之預算書有擅 自變更設計之情形，而核准其變更之設計，渠等作為，顯係明知依法不可挪用 上開巷道工程經費於共犯乙○○之農地周圍興建非巷道之排水溝與駁坎，卻仍 違法設計施工，其二人有共同圖利乙○○之犯意甚明。被告二人辯稱不知變更 「台灣省基層建設計畫」之上開二件巷道工程，須由鄉公所檢附變更作業計畫 報由縣府核省府核准等語，顯屬卸責之詞，委無可採。（六）又依高雄縣六龜鄉急切需要小型工程計劃編號七「新威村道路改善工程」之工 程內容為長六百公尺之道路，工程費一百萬元，此有高雄縣六龜鄉急切需要小 型工程計劃一紙在卷可參（見偵查卷附件一第四五頁）。又上開工程有部分經 費經乙○○指示由被告壬○○在上開乙○○之所有農地設置駁坎、排水溝，鄉 長庚○○亦指示被告壬○○依各村代表（指乙○○）之意見決定設計路段等情 ，已據被告壬○○於偵查中供明在卷（見八十六年偵字第一一○八五號第七頁 筆錄），且有工程計劃書在卷可憑，而依該計劃書第七點所載工程完工後之預 期效益為「充實公共設施，改善生活環境，以促進農業發展」。被告庚○○、 壬○○二人既與乙○○共同將道路改善工程經費使用部分於前述乙○○之農地 作為駁坎、排水溝，雖有利於共犯乙○○之農地及附近農地之農業發展，惟其 既非設於共有土地，亦非設於水利地上，其所為自與充實公共設施無關，渠等 顯有共同圖利乙○○之犯意甚明。
（七）證人即六龜鄉鄉民彭劉春昭及己○○等人於法院審理到庭證稱，前開土地上原 來就有舊的排水溝（土溝，見花蓮高分院八十七年度重上訴字第一○七號刑事 卷第七二頁反面），且經高雄縣農田水利會六龜工作站站長邱瑞雲及技士楊俊 宏證述屬實，證人邱瑞雲且明確證稱，被告所有之前揭土地原有集、排水溝雖 係土溝，惟並無排水不良之情形，且該地區位處該水利灌溉區域之上游，水量 充沛（見花蓮高分院更㈠卷第九七至九九頁），是共犯乙○○所辯及前開證人 彭劉春昭及己○○等人於法院所證舊有排水設施排水不良，因而向上級陳情請 求改善等情（見花蓮高分院重上訴卷第二九頁反面、第七二頁反面），即非實 在。
（八）共犯乙○○於八十四年間率同村民陳金石等人向高雄縣政府所提出「陳情書」 之內容為「（新興）村內道路及駁坎受到豪雨沖擊，道路駁坎已破損不堪，農 民農產品運搬極為不便，實應速予改善及整修」，此有高雄縣政府向法院提出 之「陳情書」一紙附卷可按（見花蓮高分院更㈠卷第八四頁），共犯乙○○率 同村民向高雄縣政府陳情之目的，並非在爭取本件排水溝及駁坎之設置經費， 至為顯然，益徵前揭經費確實係應新興村村內道路改善之需要而撥付。是共犯 乙○○所辯本件排水溝及駁坎工程係因伊率民眾向高雄縣政府陳情，始經高雄 縣政府同意後所規劃設計一節，純屬虛構。至證人張又仁在南機組所證本件排
水溝及駁坎工程係因共犯乙○○及鄉民代表陳金石等人聯名向高雄縣政府陳情 ，經縣府同意編列於八十五年度預算中一節（見八十六年偵字第九七三二號偵 查卷第一五二反面至一五三頁正面），核與前揭陳情書所記載之內容並不相符 ，諒係記憶有誤而致，其前揭證詞，自不能為被告有利之證明。（九）又高雄縣政府八十七年九月二十四日府計綜字第一八七三六五號函說明所 指「鄉鎮公所辦理基層建設就『巷道改善工程』或『道路改善工程』歷年來工 程設計項目並不拘限於路面工程，與路面有關之駁坎或排水溝亦包括在內」（ 見本院第一卷第二五三頁）應係指與路面工程有關之駁坎或排水溝而言。而本 案所構建之排水溝並非與「巷道改善工程」或「道路改善工程」路面工程有關 之駁坎或排水溝，與該函所示之內容不同，故該函此部分意旨亦不能為被告有 利之證明。被告壬○○辯稱前揭「巷道改善工程」原本即包括「水溝」及「駁 坎」在內，本案並未變更「台灣省基層建設計畫」第一階段之工程內容等語， 顯屬卸責之詞，不足採信。
（十）被告二人雖辯當初預算編列時，尚無確定之施設地點等語，惟查：「台灣省基 層建設計畫」由各鄉公所提交縣府轉呈給省府審查後核定時，鄉公所即已於提 出之工程計畫，列明工程之名稱、工程施作之位置、工程之長度寬度及面積， 且須檢附航照圖並於航照圖上標明欲施做工程之位置，此有「台灣省基層建設 計畫」書內所附之工程項目標示及航照圖三份在卷可稽，是被告上開所辯，顯 無足採。退步言之，縱其所辯屬實，六龜鄉公所僅係擁有依原計劃選定應實施 改善巷道工程地點之行政裁量權，亦不得將工程費用移作巷道改善工程以外之 用途。被告庚○○身為鄉長，被告壬○○身為鄉公所建設課承辦此業務之技士 ，對此更難諉為不知，其竟利用業務職掌之機會，與鄉代會主席乙○○共謀以 此逾越原工程計畫範圍之施工方式，在乙○○自己私有農地旁規劃設計排水溝 ，渠等具有圖私人不法利益之犯意，益徵明確。（十一）綜上所述，被告二人上開所辯均屬卸飾之詞，委無足採。本案事證明確，被 告二人犯行，均堪認定。
二、被告庚○○為高雄縣六龜鄉鄉長，被告壬○○為六龜鄉公所建設課技士，均係依 據法令從事公務之人員，核其二人所為，均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一 項第四款之對於主管之事務，直接圖利罪（按貪污治罪條例第六條第四款於八十 五年十月二十三日公布修正，修正後之該條例第六條第一項第四款較修正前之刑 度為重，以裁判前之法律對被告有利，依刑法第二條第一項前段但書之規定，應 適用有利於被告之舊法）。被告二人與乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。又按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數 行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（ 最高法院八十六年度台上字第三二九五號判例參照）。查被告二人雖先後挪用「
新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」三 筆工程經費，在其私人土地上興建排水溝及駁坎，惟在時間差距上，難以強行分 開，應視為數個舉動之接續施行，自屬接續犯。爰審酌被告庚○○身為鄉長，被 告壬○○身為鄉公所建設課技士，身為公務人員卻不知遵循法令為地方百姓謀取 福祉，竟然為乙○○一己之私，三人共謀從地方有限之資源中，挪用公共道路改 善經費，圖利個人，惡性不輕，並衡量其圖利之數額及其犯罪後之態度等一切情 狀，均處有期徒刑五年六月，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定，宣告褫 奪公權以示懲儆。其二人與共犯乙○○所圖得不法利益一百四十六萬四千七百七 十元，應依修正前貪污治罪條例第九條之規定，對其三人連帶追繳沒收，如全部 或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：庚○○係高雄縣六龜鄉鄉長，壬○○為六龜鄉公所建設課技士， 均係依據法令從事於公務之人員。緣六龜鄉代表會主席乙○○於八十四年十二月 間借用鍾雙妹名義向六龜鄉公所標得公共造產荖濃溪風景遊樂區寶來停車場委託 管理經營權後，為擴大經營區域及防護標管區河床地免遭洪水沖蝕，乃以其代表 會主席身分，向高雄縣政府爭取工程經費，計劃沿該停車場所臨荖濃溪河床興建 護岸工程。嗣獲得高雄縣政府允諾補助約一千萬元款項後，認有機可乘而生貪念 ，且罔顧公共工程須經由合法招標手續之規定，私下於八十五年三月間與戊○○ 、丙○○父子共同謀議，將前開護岸工程直接交由張氏父子承作，而索取工程款 百分之十五為工程回扣。發包時，由戊○○、丙○○父子負責借牌進行圍標，雙 方達成協議及期約賄賂，乙○○即藉急需用錢要求先拿取一百五十萬元工程回扣 ，戊○○、丙○○遂與乙○○在期約賄賂數日，由戊○○交予丙○○一百五十萬 元現金，再由丙○○攜往六龜鄉新興村新威二二二之二號乙○○住處，親自交予 乙○○收受。事後，乙○○即交待鄉長庚○○及負責工程設計、發包、監工業務 之技士壬○○，其向高雄縣政府爭取之工程直接交由丙○○承作，庚○○及壬○ ○乃於發包前，分別通知丙○○至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續。丙 ○○乃依照與乙○○原先謀定之計劃，前往六龜鄉公所向壬○○領取「六龜鄉寶 來社區對岸護岸工程」、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」、「六龜鄉○○路 面改善工程」（八十五年度省府補助零星小型工程）、「新威村道路改善工程」 （屬八十五年度六龜鄉急切需要小型計劃編號七）之標單，前二項工程各一次領 取四件標單，後二項工程則一次各領取三件標單，並分別向有共同犯意聯絡而無 意標取工程之辛○○借用大禾營造有限公司（下稱大禾公司），向甲○○借用隆 得營造有限公司（下稱隆得公司），向子○○（原名癸○○，八十七年六月十八 日為更名登記）借用曜裕營造有限公司（下稱曜裕公司）等三家公司之牌照，同 時使用戊○○名下瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）、丁○○名下幼上營造有 限公司（下稱幼上公司）二家公司牌照，再由戊○○、丙○○、丁○○父子商請 不知情之親友代筆，分工填寫投標資料，另由戊○○提供押標金，在庚○○、壬 ○○配合下，無其代廠商參與投標而圍標「六龜鄉寶來社區對岸工程」（得標價 為四百五十五萬五千元）、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」（得標價四百八 十萬七千元），又連續以同一手法使用渠家族之關係企業瑞晟公司、翔程土木包
工業、合利土木包工業（名義負責人黃添福），在庚○○、壬○○配合下，辦理 「六龜鄉○○路面改善工程」（得標價一百四十四萬一千元）、「新威道路改善 工程」（得標價九十六萬一千元）之形式發包手續，讓張氏父子順利承作該四項 工程。事後，戊○○、丙○○依據該四項工程總金額一千一百十四萬四千元核算 與乙○○百分之十五工程回扣，扣除原已給付之一百五十萬元，尚餘十七萬一千 六百元工程回扣，於八十五年六月間某日，由丙○○向戊○○拿取後，親自交予 乙○○收受。因認被告庚○○、壬○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款 圖利罪、公平交易法第三十五條之罪嫌；被告戊○○、丙○○係犯貪污治罪條例 第十一條第二項、第一項行賄罪及公平交易法第三十五條之罪嫌，被告丁○○、 甲○○、辛○○、子○○係犯公平交易法第三十五條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高 法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。三、有關被告庚○○、壬○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌及被告戊○ ○、丙○○係犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項罪嫌部分：（一）本件公訴意旨認被告庚○○等四人涉有上開貪污治罪條例罪嫌，無非係以被告 戊○○、丙○○、丁○○等人於偵查中之供述，及被告戊○○之自白書一份為 其論據。
（二）訊據被告庚○○等四人均堅決否認有何上開貪污治罪條例之犯行，被告庚○○ 、壬○○均辯稱：右揭二項護岸工程其底價係二百萬元以上，鄉公所有依法公 開招標，並通知營造工業同業公會，右揭二項道路改善工程其底價係二百萬元 以下，其有依法找三家公司比價，也有通知其同業公會，其並無圖利特定包商 ，亦不知乙○○有向包商收取工程回扣等語。被告戊○○、丙○○均辯稱：其 二人並無送任何工程回扣予乙○○，南機組之調查筆錄與事實不符等語。（三）經查：
１、按高雄縣政府營繕工程其規定之作業程序為：二百萬元至五百萬元之營繕工程 ，其辦理程序為須在機關門首公告五日以上並通知本縣有關公會轉知會員參加 公開比價；一百萬元至二百萬元之營繕工程，其辦理程序為函知殷實商三家以 上訂期公開比價辦理；十萬元至一百萬元之營繕工程，其辦理程序為取具三家 以上廠商估價單比價或議價辦理之，此有高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣 財物招標、比價、議價標準表在卷可稽。而上述「六龜鄉寶來社區對岸護岸工 程」得標價為四百五十五萬五千元、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」得標 價四百八十萬七千元，「六龜鄉○○路面改善工程」得標價一百四十四萬一千 元，「新威道路改善工程」得標價九十六萬一千元，此有開價比價議價紀錄表 四紙在卷可稽（見偵查卷附件一第五二、八四、九九頁，八十六年偵字第一八 九二四號偵查卷第三十七之一頁），而依卷附之上開四項工程資料觀之，該四 項工程除均有三家以上廠商公開比價外，其中二項工程價額逾二百萬元之護岸
工程，六龜鄉公所並有發函台灣區營造同業公會轉知會員參加公開比價，其中 二家未逾二百萬元之道路改善工程，六龜鄉公所並有發函高雄縣土木包工商業 同業公會，轉知所屬會員參加公開比價，此有六龜鄉公所八十五年五月四日、 同年六月一日、同年四月二十三日之函文共四紙在卷可佐（見偵查卷附件一第 八二、九八頁，本院卷被告庚○○九十年十月五日所附證物之通知函二件）。 上開四項工程，被告庚○○、壬○○二人於招標比價程序既已遵循高雄縣政府 所規定營繕工程之招標比價作業程序，客觀上自難認有何圖利特定人員之不法 意圖。
２、證人即同案被告乙○○於本院證稱：「我並未向鄉長庚○○或包商戊○○父子 說荖濃溪河床護岸工程要交由戊○○父子承作，我亦未參與該工程之招標手續 ，更無向戊○○父子收取百分之十五之工程回扣款」（見本院第二卷第五八頁 ，八十九年十一月七日訊問筆錄），而被告庚○○於南機組及台灣高雄地方法 院檢察署檢察官訊問時則分別供稱：「乙○○確實有拜託我將前二項護岸工程 直接交給丙○○施作，但我有婉告他必須依法公開招標才可以」、「... 該二 項新威村道路改善工程及六龜鄉○○路面改善工程之金額在二百萬元以下，我 依規定通知丙○○前來領標，另指定二家逕行比價。至於二項護岸工程則是公 開招標」、「領標作業由建設課壬○○承辦，領標過程我不清楚」、「他（指 乙○○）有說，方便的話，（二項護岸工程）交予他處理，給松田（指丙○○ ）承做，但後來公開招標」（見八十六年度偵字第九七三二號偵查卷，第五四 頁至五十七頁、八十六年偵字第一八九二四號偵查卷第九頁參照）；被告壬○ ○於南機組及台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時分別供稱：「上述四項工 程係我所承辦，庚○○或乙○○均未指示我該四項工程要交由丙○○承作」、 「我僅依規定通知丙○○前來領取後二項小型工程（指六龜鄉○○路面改善工 程及新威村道路改善工程）乙件標單」、「（護岸工程如何發包？）報縣府核 准定底價，核准後，辦理公告... 公開開標」、「（你有無將底價透露給丙○ ○？）沒有」（見八十六年度偵字第一一０八五號偵查卷，第八、十九頁參照 ）；被告戊○○證稱：「該二項工程是由縣長核定底價，我們不可能知道，亦 無任何人向我們洩露底價」（八十六年度偵字第一００六七號偵查卷，第二二 頁參照）；被告丙○○供稱「鄉公所承辦人壬○○亦通知我前往領標」、「頭 二件（即上述小型工程）（鄉公所承辦人）有發文通知我（去領標），後二件 是看公告的」（見八十六年度偵字第一０二五九號偵查卷，第三、八頁參照） 。由證人乙○○之證述對照前開四被告之供述可知，證人乙○○雖有要求被告 庚○○將上述工程直接交由丙○○承作，但為庚○○婉拒，且告以須依法定程 序為之，另壬○○亦依規定將上開工程公開招標或比價，此外，上述四名被告 亦均未供述被告庚○○、壬○○與乙○○間，有何收取上開工程回扣之事實。 ３、同案被告乙○○係高雄縣六龜鄉鄉民代表會之代表兼主席，其法定任期四年， 自八十三年八月一日起至八十七年七月三十一日止，其職權依該會組織規程第 十九條之規定，為議決該鄉預算等十項，此有該代表會八十七年一月二十日六 鄉代字第０四０號函示在卷可憑（見台東地院八十六年重訴一字第七二號刑事 卷第九五頁）。從而，同案被告乙○○並非上開四項工程之經辦人員，甚為明
確，其既無此項身分，亦無證據足資證明本案被告庚○○、壬○○間有何圖利 乙○○之犯行，是公訴人指稱被告庚○○、壬○○二人對主管事務直接圖利乙 ○○尚乏明證。
４、被告戊○○於南機組八十六年四月二十一日訊問時雖供稱：「在上述二項護岸 工程發包前或發包時（詳細日期我已記不清楚），丙○○向我表示乙○○欲索 取一百幾十萬元（詳細金額我已記不清楚）之金錢，做為渠將上述二項護岸工 程交由丙○○承作之代價，我乃填妥我本人名義之旗山信用合作社營業部帳號 0000--00--0000帳戶之取款條，連同上述存摺交由我兒子丙○○赴 該社領取現金，再由丙○○將上述款項交予乙○○收取」等語，並在該組書立 內容相同之自白書一件；然其又於同組第二次訊問時供稱伊於前揭時地，以上 開方法，將約一百三十一萬一千三百元左右之佣金，由丙○○至該信用合作社 領取後，交付予乙○○；復於檢察官訊問時則又供稱：「（當時）領多少出來 不記得了，交給吾子（指丙○○）一百五十萬元．．」（八十六年偵字第一○ ○六七號偵查第二一、二五、三五頁）。
５、被告丙○○於南機組及台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時則供稱：八十五 年三月中旬，其父子與乙○○在其父戊○○家中談此工程之事，但其父未談完 即因有事而先行離去，之後，乙○○向丙○○要工程款百分之十五之佣金，隔 一、二天之後，其父交給現金一百五十萬元，伊即持往乙○○家中付訖；又同 年六月間，伊父另將其餘工程回扣尾款十七萬一千六百元在路上碰到乙○○時 ，當場交付完畢等語（偵查第四卷第三至五、七、八頁參照）。 ６、由以上被告戊○○父子之供述可知，乙○○向被告戊○○父子索取上開工程款 之回扣百分之十五乙事，依該父子之供述，係丙○○單獨與乙○○商談，當時 戊○○並不在場，僅係事後聽丙○○之轉述而已，從而，戊○○所稱乙○○向 其父子索取上開工程回扣乙節，無非傳聞證據，尚難遽予採認。另被告戊○○ 供稱僅交付一次工程款回扣即一百三十一萬一千三百元予丙○○轉交予戊○○ ，但丙○○則謂分二次交給乙○○，分別為一百五十萬元及十七萬一千六百元 ；再者，被告戊○○供稱係交取款條給丙○○領取現金後，再轉交給乙○○， 但丙○○則稱其父係交付現金給伊；又被告戊○○所稱上述交款時間為上開護 岸工程發包之時或之前，按上開工程係於八十五年五月二十一日及六月一日開 標，但丙○○則供稱係同年三月中旬及六月間；另按八十五年三月中旬、五月 二十一日及六月一日，戊○○上述旗山信用合作社之帳戶（帳戶資金往來資料 ，見八十六年偵字第一○二五九號偵查卷之附件），並無丙○○提領上開款項 之紀錄，且綜觀該帳戶於當年六月全月內，亦無丙○○領取其所稱第二筆工程 回扣之紀錄，此有該信用合作社八十六年十一月十九日旗信總字第０九二五號 函附卷可稽。由上足見，被告戊○○父子於偵查中之供述，互相矛盾，且與事 實不符，自難遽此推論被告戊○○父子二人曾向乙○○交付上開工程回扣款。 ７、復按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第一百 五十六條第一項及第二項定有明文。又被告之自白為證據之一種，須非基於強
暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據， 故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法 證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；證 據本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明前，尚不得採為有罪之根據，最高法院 亦分別著有四十六年度臺上字第八０九號、三十二年上字第九七一號判例足資 參照。查證人乙○○於本院到庭證述：並未向被告戊○○父子收取任何之工程 回扣款（見本院第二卷第五八頁，八十九年十一月七日訊問筆錄），前已述明 ，而被告戊○○、丙○○父子二人於本院訊問時亦堅稱並未交付任何之工程回 扣款予乙○○，而被告戊○○、丙○○於偵查中之自白既有上述之多項瑕疵， 是依上開判例意旨，於無其他補強證據之下，自難以被告戊○○、丙○○二人 於偵查中之自白，即遽認其有行賄犯行。
８、此外，本院復查並無其他無積極證據，足資證明被告庚○○等四人有何上開公 訴人所指之犯行，是此部分不能證明被告四人犯罪，應為被告戊○○、丙○○ 二人無罪之諭知。另被告庚○○、壬○○依法本應為無罪之諭知，但因此部分 之事實，與上述被告有罪部分，公訴人認有連續犯裁判上一罪之關係，故不另 為無罪之諭知，附此說明。
四、有關被告庚○○、壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、子○○ 等八人涉犯公平交易法第三十五條罪嫌部分：
（一）訊據被告庚○○等八人到庭均否認上開犯行。而按行為後法律有變更者，適用 裁判時之法律。刑法第二條第一項前段著有明文。此乃刑法關於時的效力問題 ，即所謂行為時法律與行為後法律關於構成要件（如屬事實變更，則不生比較 新舊法律問題）變更時，應如何比較適用新、舊法律之規定。又按行為後法律 發生變更，致生新、舊法律比較之前提要件，須新、舊法律關於同一事項規定 ，均加以處罰，始屬之。換言之，倘新、舊法律其中任一規定，關於同一事項 ，並不予處罰，應非刑法第二條規定新、舊法比較問題。惟如舊法處罰事項， 於新法頒布後，就同一事項，新法規定須按一定行政先置程序後，始可予以處 罰。復因未為行政先置程序，而不予處罰（非廢止刑罰）時，究應如何適用新 、舊法律？即值審酌！然按之刑法第二條第一項前段僅規定「適用裁判時之法 律」等語觀之，顯見其涵義較廣。從而，前揭舊法處罰事項，因新法頒布須經 過行政先置程序，並因未完成行政先置程序，致不能予以處罰時，自應按類似 事項，為相同處理之法理，類推適用刑法第二條第一項前段規定，先此敘明。（二）查被告犯罪後，公平交易法業經修正，並經總統於八十八年二月三日，以華總 一義字第八八０００二五七七０號總統令修正公布，同年月五日生效。按修正 後之公平交易法第三十五條規定，違反同法第十條規定之行為，須先經中央主 管機關（即公平交易委員會）依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其 行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施 ，或停止後再為相同類似違反行為者，始對行為者加以處罰。而按該法第三十 五條修正說明略以：基於憲法比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施 可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於 不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行
政處罰手段；本法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最妥適之管理。原條文 對於濫用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴 苛，宜以行政處理為優先；故對違反同法第十條、第十四條及二十條第一項規 定者，宜改採「先行政後司法」之處理原則。爰基於比例原則及先期預警等由 ，規定上開處罰，須由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關 課以刑責等語。顯增加違反上開處罰之構成要件，而非單純法律事實增加。換 言之，倘新修正公平交易法頒布後，未依修正意旨，循限期命其停止、改正其 行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施 ，或停止後再為相同類似違反行為者，並不以刑罰處斷，即所謂「先行政後司 法」。次查本件被告等八人遭起訴之工程圍標行為，公訴人認係屬違反公平交 易法第十四條之聯合行為。而參酌上開修正意旨，暨首揭說明大意，顯見關於 上開公平交易法之修正，乃屬法律變更，而有新、舊法比較之適用，應堪認定 。是依刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊公平交易法關於第十四條規定 ，以修正後之規定有利於行為人即被告，應適用修正後之公平交易法。復查本 件被告違反修正前公平交易法第十四條禁止事業聯合行為之規定，既未經中央 主管機關依該法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正 措施，揆諸上揭修正公平交易法規定，被告所為顯與構成要件未合，即不構成 該罪，是本件被告庚○○等八人之行為不罰，爰為戊○○、丙○○、丁○○、 甲○○、辛○○、子○○等六人無罪之諭知。另被告庚○○、壬○○涉犯此罪 部分，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（三）末按事業不得為聯合行為，所謂「聯合行為」，依公平交易法第七條規定，係 指事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業共同決定商品或 服務之價格或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約 束事業活動之行為。又工程圍標，通常係有水平競爭關係之廠商，以協議等方 式，由競標廠商場外先行競標，並以最高標者主標，其餘廠商陪標，或按事先 指定特定廠商主標，其餘廠商陪標，而共同決定投標價格後，且將來得標廠商 ，應按事先約定比例提出得標工程總價格之一定金額，交由協議廠商平均分配 予陪標廠商。再工程圍標者，因可獲得高額利潤，是廠商為確保自身優厚利潤 ，而引進黑道份子，主持控制工程圍標事宜，此後，黑道份子視工程圍標利潤 為禁臠，而予分食。是工程圍標而得標者，於支付黑道分子抽取利潤及廠商分 配利潤之成本反應下，乃對於承包的工程上下其手，導致公共工程品質滑落， 甚且危及人民生命、權益者，時有所聞，足徵工程圍標問題嚴重。是綜上所述 ，工程圍標者往往與黑道掛勾，侵蝕工程品質。核其違法行為性質明確，非但 影響大眾權益甚鉅，且圍標行為多屬一次完成行為，實不宜採用「先行政後司 法」處理程序。此參諸修正公平交易法第三十五條第二項修正說明：修正條文 第二十三條規定之違法多層次傳銷行為，因違法型態明確且影響重大，仍維持 「行政司法並行原則」，爰規定於第二項，以與第一項有所區別益明。從而， 立法機關於修正公平交易法時，未考量同屬違反聯合行為之工程圍標獨特性質 ，而為上揭第三十五條第二項之相同規定，或明文不予包括，著實令人遺憾，
併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第九條、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 施 柏 宏
右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 邱 秋 珍
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
附錄論罪法條：
貪污治罪條例第六條（八十五年十月二十三日修正公布前之舊法）：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接利者。
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