臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一○六號
上 訴 人 戊○○
丙○○
乙○○
訴訟代理人 丁○○
被上訴 人 甲○○
右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月九日臺灣屏東地方
法院八十八年訴字第九五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付李王秀芳新台幣肆拾柒萬陸仟元，及自民國八十九年二月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：請求判決：
㈠被上訴人應給付李王秀芳新台幣（以下同）三百三十一萬零八百四十四元，及自 民國八十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人 代位共同受領。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢願供擔保為假執行。
二、被上訴人方面：請求判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、陳述部分：依兩造在原審及本院之陳述，略整理如下：一、不爭執部分：
㈠被上訴人甲○○於七十三年十一月十二日將坐落屏東縣滿州鄉○○○段一六二號 土地（含嗣後分割出之同段一六二之一號），出售與訴外人李王秀芳。李王秀芳 於七十九年三月一日將系爭土地及同段一五六之一、一五七號土地出售與上訴人 之被繼承人陳玉葉，並均交付使用之事實。
㈡前項土地現仍登記為甲○○之祖父王魯面所有之事實。二、爭執部分：
㈠二次買賣是否因買受人無自耕能力而無效。
㈡上人代位行使之請求權時效是否因時效完成而消滅。 ㈢如上訴人得代位請求賠償，其數額應以若干為相當。丙、證據部分：兩造均引用在原審提出之證據方法。
丁、本院依職權向屏東縣恒春地政事務所查詢有關李王秀芳及陳玉葉自耕能力事宜。 理 由
一、本件原係由上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○之被繼承人陳玉葉起訴，嗣 陳玉葉於訴訟中之民國八十九年八月十七日死亡，上訴人分別為陳玉葉之配偶及 子女，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽，並經聲明承受訴訟，應予准許，先予 敍明。
二、上訴人主張：伊之被繼承人陳玉葉於七十九年三月一日向訴外人李王秀芳購買坐 落屏東縣滿州鄉○○○段一六二號土地（含嗣後分割出之同段一六二之一號，下 稱系爭土地）及同段一五六之一、一五七號土地，並均受領交付，其中一五六之 一及一五七號土地部分並已辦理移轉登記完畢。又系爭土地係李王秀芳於七十三 年十一月十二日向被上訴人所買受，現仍登記為被上訴人之被繼承人即祖父王魯 面名下，屬被上訴人與其他繼承人公同共有之財產，被上訴人未經其他公同共有 人之同意，將系爭土地全部出售與李王秀芳，致不能辦理所有權移轉登記，李王 秀芳亦因而無法辦理移轉登記與伊，均應負債務不履行之損害賠償責任，然李王 秀芳竟怠於向被上訴人為請求。爰本於買賣、繼承及代位之法律關係，求為命被 上訴人給付以土地公告現值計算之三百三十一萬零八百四十四元，及自八十九年 二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之判 決（上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人應就系爭土地辦理繼承登記後，移轉 登記與李王秀芳，再移轉登記與上訴人，嗣於訴訟中追加全體繼承人為當事人， 並變更請求於辦理繼承登記及分割後，被上訴人應移轉其取得之應有部分十八分 之一與李王秀芳，再移轉登記與上訴人，並請求被上訴人應給付不能移轉部分之 損害賠償與李王秀芳，再由上訴人代位受領。上訴至本院後，則撤回請求命全體 繼承人辦理繼承及請求移轉登記部分，而僅請求代位受領債務不履行之損害賠償 部分）。
三、被上訴人則以：系爭土地為農地，在買賣當時既無法證明買受人李王秀芳或陳玉 葉有自耕能力，或有民法第二百四十六條但書之約定，該契約即屬無效，上訴人 自無代位求償之權利；又縱認上訴人可代位李王秀芳為請求，但其請求權應自七 十三年十一月十二日起算，而至八十九年二月一日上訴人變更訴之聲明請求損害 賠償時，已逾十五年之時效而消滅。另上訴人主張以公告現值計算損害，亦與買 賣契約所約定之內容不符等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地現登記於被上訴人之祖父王魯面（五十五年五月八日死亡） 名下，被上訴人於七十三年十一月十二日將系爭土地出賣予訴外人李王秀芳，李 王秀芳再於七十九年三月一日將系爭土地出售予伊之被繼承人陳玉葉，雖已交付 但均未辦理移轉登記，及王魯面之繼承人除甲○○外，尚有張王椪金等廿一人， 而伊等為陳玉葉之配偶及子女等情，業據提出土地買賣契約書、土地登記簿謄本 、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷第十一～十七、四十～七九、一二三、 二二一～二二七頁），且為被上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。 又本件上訴人係主張代位行使李王秀芳對被上訴人因無法履行移轉登記義務之債 務不履行之損害賠償請求權，被上訴人則以㈠買賣契約因當事人無自耕能力而無 效。㈡請求權已因時效而消滅。㈢請求賠償之金額與契約約定不符等情為抗辯。
經查：
㈠李王秀芳於七十三年間取得坐落屏東縣滿州鄉○○○段一五六之一、一五七號土 地所有權時，曾提出自耕能力證明書，而上訴人之被繼承人陳玉葉於七十九年間 向李王秀芳買受上開二筆土地時，亦曾提出自耕能力證明書，業經本院依職權向 屏東縣恒春地政事務所查明屬實，有該所九十年八月廿一日九十屏恒地一字第三 九四三號函在卷可稽（見本院卷第二一九頁），而系爭土地與前開土地均同屬坐 落於滿州鄉○○○段土地，且係陳玉葉於七十九年間與前開土地同時向李王秀芳 所購買，有土地買賣契約書在卷可憑，則以此情形推論，李王秀芳及陳玉葉於買 受系爭土地時，顯均具有可承受之自耕能力，當可認定，買賣契約自不因而無效 ，被上訴人此部分抗辯，即不足採信。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，因起訴而中斷，但若撤回其 訴時，則視為不中斷，固為民法第一百二十五條、第一百二十九條第一項第三款 及第一百三十一條所規定。又民事訴訟係藉由訴訟程序之進行，而以當事人在實 體法上請求權之有無為判斷其訴有無理由之依據，然實體法上之權利與訴訟法上 之規定，並非完全一致，前者係當事人在實體法上所得主張之請求權，應依實體 法上之規定為判斷，後者則係因訴訟程序之必要，將裁判之標的藉由訴訟法上之 規定予以特定，以利訴訟程序之進行，二者固有其關聯性，然仍有其本質上之差 異。又買賣關係上之請求權，依民法第三百四十八條第一項「物之出賣人，負交 付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」之規定，在出賣人能履行移轉 登記義務時，係指移轉登記請求權，而在出賣人不能履行移轉登記義務時，則係 指債務不履行之損害賠償請求權，然此兩項請求權僅係因出賣人能否履行其移轉 登記義務時在型態上有所不同，其本質上仍係基於買賣關係中「物之出賣人使買 受人取得該物所有權之義務」所生之權利型態，其請求權時效之進行，亦應視同 一體而為判斷，而不得認係二項不同之請求權並各自起算，故如在訴訟中將此項 買賣關係之請求權為訴之變更請求，如先則請求移轉登記，嗣再改為損害賠償， 此在訴訟程序上雖因得合法變更而生撤回請求移轉登記訴訟之法律效果，而使法 院僅須就損害賠償之新訴訟為裁判（最高法院二十九年度上字第一七七一號判例 意旨參照），但買受人所行使請求者，既係基於買賣關係中移轉登記或所轉換成 之損害賠償之權利，本質上並無變更，則其實體法上有關時效之進行或中斷，仍 應視為單一請求權之行使，並不因訴訟程序上僅就新訴為裁判而將原訴視為撤回 ，而影響其時效中斷之效果，民法第一百二十九條第一項第三款及第一百三十一 條所稱起訴後撤回其訴即使時效視為不中斷之規定，係指將原訴撤回而無變更請 求之情形而言，與上開所述情形並不相同，尚難援引適用。 ㈢本件李王秀芳與被上訴人係於七十三年十一月十二日訂立買賣契約，有兩造所不 爭執之土地買賣契約書在卷可稽，而就辦理移轉登記之期限因雙方並未約定，則 自係於買賣契約訂立後即得行使，故李王秀芳基於買賣關係之移轉登記請求權時 效，應自七十三年十一月十二日起算，而上訴人係於八十八年十一月三日提起本 件訴訟，訴之聲明係請求「被告甲○○就其被繼承人王魯面所遺座落屏東縣滿州 鄉○○○段一六二號、旱、面積一０一０三平方公尺及同段一六二－一號、旱、 面積八五二平方公尺辦理繼承後，移轉所有權登記與李王秀芳，再移轉登記與原
告」，有起訴狀在卷可憑，嗣於訴訟中發覺被上訴人並非唯一之繼承人，故於八 十九年二月一日具狀追加其餘繼承人為當事人及變更聲明為「被告張王椪金、洪 王椪妹、林王照治、王玉女、張王玉妹、陳王癸妹、薛王金花、李王秀昭、李王 富枝、吳王富金、潘王順滿、歐莊賽珠、莊素艷、莊素燕、莊素琴、莊景湖、莊 景淵應協同被告甲○○就被繼承人王魯面所遺座落屏東縣滿州鄉○○○段一六二 號、旱、面積一０一０三平方公尺及同段一六二－一號、旱、面積八五二平方公 尺辦理繼承登記及分割後，將其應有部分十八分之一移轉所有權登記與李王秀芳 ，再移轉登記與原告。」（此部分於本院審理中已撤回），並就無法移轉登記部 分變更訴之聲明為「被告甲○○應給付李王秀芳新台幣三百三十一萬零八百四十 四元，及本件送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代 位共同受領」，亦有該民事追加狀在卷可稽（見原審卷第八三～八九頁），則依 上訴人所主張之事實，係主張其向李王秀芳買受系爭土地，而李王秀芳係向被上 訴人買受，因李王秀芳怠於行使其權利，故而代位行使李王秀芳基於與被上訴人 間之買賣關係而生之請求權，此項買賣關係上之請求權，如前所述，雖有移轉登 記請求權及債務不履行損害賠償請求權之型態，但本質上仍為單一權利在型態上 之變更，其請求權時效應視同一體而為判斷，不得認係二項不同之請求權而各自 起算，故縱上訴人係於八十九年二月一日為合法訴之變更，將移轉登記請求權改 為債務不履行之損害賠償請求權，但其請求權時效既係與移轉登記請求權視為一 體而判斷，自應認於八十八年十一月二日起訴時即已行使，而未逾十五年之時效 ，被上訴人抗辯上訴人之請求權於訴之變更時已逾十五年而消滅，尚有誤解，而 難採信。
㈣依李王秀芳與被上訴人間之買賣契約第十二條約定，如被上訴人違約時，願將既 收金全部無息歸還及賠償同額之違約金與李王秀芳，而該次買賣價金十四萬元， 業經被上訴人於七十三年十一月十四日收受，並載明於契約第四條，且為兩造所 不爭執，則被上訴人抗辯縱應負賠償責任，亦應以該約定之金額為限，即非全然 無據。惟按「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當事 人所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付 或變更其他原有效果之判決」，為民事訴訟法第三百九十七條第一項所規定。經 查，李王秀芳與被上訴人係於七十三年十一月間訂約，當時價金為十四萬元，而 李王秀芳於七十九年三月間將系爭土地出賣與陳玉葉時之價金為九十五萬七千元 （因係連同第一五六之一及一五七號土地一併出售，故以其價金與系爭土地之面 積折算），如依公告現值每平方公尺三百二十元計算，更高達三百五十萬五千六 百元，增值分別約六．八倍及廿五倍，此項地價之自然上漲，顯均不可歸責於當 事人，更非當時約定賠償金額時所得預料，則如依契約原約定以加倍返還價金為 據，僅有廿八萬元，即顯失其公平。本院斟酌上訴人所代位行使者為李王秀芳在 買賣契約上之權利，而李王秀芳已於訂約後受領系爭土地之交付，實際占有系爭 土地並使用收益（上訴人亦同），並李王秀芳已將系爭土地轉售與上訴人，取得 相當之價金，及上開土地增值之情形，認該約定之給付，應增加增值之一半即三 ．四倍為四十七萬六千元較為公平（計算式：140000×3.4＝476000），在此範 圍內之請求，即屬正當，其餘超過部分，尚難准許。至上訴人雖主張應以現公告
現值為計算損害額之依據，然其所行使者，為代位李王秀芳之權利，自應以李王 秀芳與被上訴人間之買賣契約為審酌損害額之依據，而不得併斟酌其與李王秀芳 間買賣契約之法律效果，故上訴人以現行公告現值為據之主張，本院尚難為其有 利之認定。又本件損害額之認定，係以李王秀芳與被上訴人間之債務不履行為論 據，至李王秀芳因無法履行其移轉登記義務，對上訴人應負之損害賠償義務，並 非本件所得審酌，併予說明。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ，民法第二百四十二條前段定有明文；又繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財 產上之一切權利義務，亦為同第一千一百四十八條前段所明定。而本件上訴人既 已合法繼承陳玉葉與李王秀芳間買賣系爭土地之權利義務，並因李王秀芳怠於行 使其對被上訴人基於買賣系爭土地之權利，而得代位行使，則其本於買賣、繼承 及代位之法律關係，請求被上訴人給付之金額，在四十七萬六千元及自變更之訴 狀送達翌日即八十九年二月十一日起（八十九年二月十日送達，見該書狀），至 清償日止，按年息百分之計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，其餘超過部 分，並無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 不當，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判 如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審雖非以此為理由而駁回 上訴人之請求，然結果並無不同，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，請求廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命被上訴人給付部分，因未逾一百萬元， 依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，不得上訴至第三審，則經本院判決後 ，即告確定，尚無宣告假執行之必要，故上訴人就勝訴部分所為假執行之聲請， 即無准許之必要，應予駁回，另上訴無理由部分，原審駁回假執行之聲請，即無 違誤，應併予駁回。
五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日~B法院書記官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ｋ