臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第954號
原 告 謝劉碧霞
訴訟代理人 謝安富
陳明暉律師
複代理人 郭令立律師
被 告 劉襄儀（即劉玉梅）
訴訟代理人 邱六郎律師
被 告 吳宛玉
送達處所：臺北郵局第117-987號信箱
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國101 年
12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖萬貳仟零捌拾元由原告負擔。 事實及理由
原告主張：被告吳宛玉與訴外人陳尾、陳抱（均已歿）共同於 民國83年4 月間向原告借款新臺幣（下同）4000萬元，並由陳 尾、陳抱分別以如附表所示土地所有權應有部分（下稱系爭土 地）為原告設定本金最高限額均為1100萬元之第一順位抵押權 為擔保；嗣陳尾、陳抱又於83年6 、7 月間分別以系爭土地為 被告劉襄儀設定如附表所示之第二順位最高限額抵押權（下稱 系爭抵押權）。其後系爭土地經本院96年度執字第25774 號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，原告以第一順位抵押 權優先受償後，不足受償5133萬5625元，而被告劉襄儀固以系 爭抵押權受分配412 萬231 元及200 萬元，然其債權實係被告 間通謀虛偽成立者。原告就不足受償之債權，已另向被告吳宛 玉及陳尾、陳抱之繼承人起訴請求清償，惟被告劉襄儀以虛偽 之抵押債權受分配，將減少陳尾、陳抱繼承人之財產，影響原 告債權之受償，故原告對於系爭抵押權所擔保之債權存否，有 確認利益等情。依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，聲明 請求判決確認被告間以系爭抵押權擔保之債權不存在。被告均聲明請求駁回原告之訴，並答辯如下： ㈠被告吳宛玉部分：伊為購買系爭土地，於83年間陸續向被告 劉襄儀借款900 多萬元，除簽發同額本票交付被告劉襄儀外 ，並設定系爭抵押權為擔保等語。
㈡被告劉襄儀部分：被告吳宛玉曾於80年間向伊借款，又為購 買系爭土地，於83年間陸續向伊借款720 萬元、200 萬元， 故伊要求被告吳宛玉簽立本票、借據，並由陳尾、陳抱以系 爭土地設定系爭抵押權為擔保；迄97年間，被告吳宛玉積欠 之借款本息已達1938萬8380元等語。
本院之判斷：
㈠本件原告並無即受確認判決之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言（最高法院27年上字第316 號、52年台上字第1240 號判例要旨參照）。又他債權人未聲明參與分配者，既不 能與聲請查封之債權人同受分配，其向聲請查封之債權人 訴請確認其債權之數額，即無法律上之利益（最高法院27 年上字第1421號判例要旨參照）。
⒉本件原告主張：訴外人陳尾、陳抱於83年4 月間分別以系 爭土地為原告設定本金最高限額均為1100萬元之第一順位 抵押權，擔保原告對被告吳宛玉與陳尾、陳抱之借款債權 ，另於83年6 、7 月間分別以系爭土地為被告劉襄儀設定 系爭抵押權，其後系爭土地經系爭執行事件拍賣，原告以 第一順位抵押權優先受償後，不足受償5133萬5625元，被 告劉襄儀則以系爭抵押權受分配412 萬231 元及200 萬元 等情有土地登記謄本、抵押權設定契約書、系爭執行事件 之分配表在卷可稽（見本院卷一第13至14、18、19、23、 24、28、29、33、34、38、39、43、44、48、49、53、54 、58 至61 頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第161 至162 、263 、265 頁），堪認屬實。
⒊至於原告主張：被告劉襄儀係以虛偽之抵押債權受分配等 語，固為被告所否認，然原告自承其於系爭執行事件係以 抵押權人身份聲請強制執行，僅能在最高限額範圍內受償 ，不足受償部分，則另對被告吳宛玉及陳尾、陳抱之繼承 人起訴請求清償，尚未經判決等情（見本院卷一第342 至 343 頁），核與所提分配表及另案書狀、裁定影本所載相 符（見本院卷一第60、61、346 至349 頁），可知原告不 足受償之債權並未於系爭執行事件聲明參與分配，亦無執 行名義可受分配。故原告以第一順位抵押權優先受償後， 其餘拍賣所得價金究應如何分配，實與原告無關。又被告 劉襄儀以系爭抵押權受分配，縱然其債權存否不明確，亦 僅關乎系爭執行事件之債務人是否受有損害，難認原告因 此在法律上之地位有何不安之狀態存在；且系爭抵押權擔 保之債權縱然經判決確認不存在，被告劉襄儀以系爭抵押 權受分配之金額即應發還系爭執行事件之債務人，無從分 配予原告而除去其所稱債權無法完全受償之狀態。從而，
原告提起本件確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利 益，不應准許。
㈡何況，原告對於其主張系爭抵押權擔保之債權係被告間通謀 虛偽成立等情，未盡舉證責任：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。本 件原告主張系爭抵押權擔保之債權係被告間通謀虛偽成立 者，既為被告所否認，自應就其主張之事實負舉證責任。 ⒉經查，原告徒以：被告劉襄儀未於系爭執行事件提出債權 證明文件並陳報債權，且被告吳宛玉於83年4 月間與陳尾 、陳抱共同向原告借款4000萬元，事隔兩個月又為被告劉 襄儀設定系爭抵押權，顯違常情為理由，卻無其他舉證， 自難因被告劉襄儀尚未於系爭執行事件提出債權證明文件 及陳報債權，或原告懷疑被告吳宛玉借款之動機，遽認系 爭抵押權擔保之債權係被告通謀虛偽所成立。
⒊而被告辯稱其兩人間有多次借款等情，業據提出借據2 份 、本票8 張、存款往來明細4 頁為證（見本院卷一第163 、164 、194 、195 、248 、249 頁），且8 張本票均經 被告劉襄儀聲請福建金門地方法院核發97年度促字第1065 號支付命令確定（見本院卷一第165 、166 頁），原告亦 不爭執借據及本票中之7 張於形式上為真正（見本院卷二 第2 頁），則被告所辯尚非全然無據。至於原告雖主張： 被告對於借款時間、金額、地點、方式等說詞不一，又不 相符，難以採信等語（見本院卷一第185 至187 、314 至 324 、344 頁），惟被告對於借款細節迭稱不復記憶（見 本院卷一第176 至178 頁），且參酌被告所述借款時間久 遠、借款情節繁雜，則在記憶能力有限之情況下，被告對 於借款細節之陳述前後不一，實屬常情；何況借貸雙方之 利害關係常為對立，故縱然被告因此有陳述歧異情形，亦 為勢所難免，尚難據以認其消費借貸關係虛偽不實。 ⒋此外，原告並未提出確切證據證明被告間之消費借貸關係 為通謀虛偽意思表示，其請求確認系爭抵押權擔保之債權 不存在，難認有據。
綜上所述，原告請求確認被告以系爭抵押權擔保之債權不存在 ，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決 結果無影響，爰不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第
87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 汪怡君
法 官 王筑萱
以上判決正本係依原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 徐筱涵
附表：
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│ 系爭抵押權 │
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│ 登記日期 │ 83年6月25日 │ 83年7月1日 │
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│ 抵 押 物 │臺北市中正區永昌段3小段315、315-1、315-2、│
│ │315-3、315-4、315-5、315-6、315-7、315-8、│
│ │315-9地號土地 │
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│ 應有部分 │ 8分之1 │00000000分之0000000 │
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│權 利 人│ 劉襄儀（即劉玉梅）│ 劉襄儀（即劉玉梅）│
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│設定義務人│ 陳 尾 │ 陳 抱 │
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│債 務 人│ 吳宛玉 │ 吳宛玉 │
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│ 擔 保 │本金最高限額720萬元 │本金最高限額200萬元 │
│ 債權金額 │ │ │
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