臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九五О號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛 律師
吳賢明
張清雄 律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字
第五三一號中華民國九十年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院
檢察署八十九年度偵字第五三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號牛奶）與黃山河（本院審理中）、綽號「楊董 」、「益仔」等不詳姓名男子數人，基於共同製造第二級毒品安非他命販賣牟利 之犯意聯絡，於八十九年四月初，以不詳之運輸方式，自中國大陸走私製造安非 他命之原料鹽酸麻黃素六百公斤返台得逞，綽號「楊董」之男子即命另綽號「阿 吉」之不詳姓名男子，在高雄縣仁武鄉南二高附近之約定地點，交付鹽酸麻黃素 三百公斤予黃山河保管，黃山河接貨後，隨即藏置其於高雄市○○區○○街九一 號十四樓之二租住處之地下室停車場內，綽號「楊董」之男子另將其餘三百公斤 鹽酸麻黃素交予甲○○於不詳地點保管，為免曝光，甲○○復提供不詳來源之「 饒玉梅」國民身分證一枚，交由黃山河承租高雄縣鳳山市○○路四五六號十四樓 之用，藉以掩飾提煉安毒之場所，迨順利承租後，黃山河與綽號「益仔」之男子 即搬運製造安毒之相關器材設備入內，言明原料由綽號「益仔」之男子負責提煉 成品，黃山河從旁協助，製造完成後，將以每公斤安非他命新台幣（下同）二十 萬元之價格出售，且為減少整體風險，採邊製造邊販賣之方式，販賣所得於扣除 成本後，黃山河可得其中二成之報酬，其餘所得則由甲○○、綽號「益仔」、「 楊董」等人攤分，之後，綽號「楊董」之男子又命綽號「阿吉」之不詳姓名男子 自黃山河處取走其中一百八十公斤之鹽酸麻黃素，至八十九年五月二十二日，甲 ○○、綽號「益仔」之男子將安非他命成品五千二百七十公克交予黃山河販賣， 黃山河即夥同與其具有犯意聯絡之弟黃山霖，分乘不同之交通工具，圖以掩人耳 目，共同運送其中五公斤安非他命至蔡淑專及蔡伍賢二人位於彰化市○○○路一 六一巷三三號之同居處所，再以一百萬元之價格，販賣該五公斤安非他命予蔡淑 專及蔡伍賢二人，該二人因身上現金不足，先行交付一半價金五十萬元予黃山河 兄弟，尾款則待日後該二人販毒得款再行補足，黃山河兄弟攜得款返回高雄後， 將其中四十五萬元價款交予綽號「益仔」之男子，其餘五萬元則暫留作此次販賣 之酬勞，蔡淑專及蔡伍賢二人於取得安非他命後，基於概括之犯意聯絡，在彰化 縣市之不詳地點，連續販賣安非他命多次予不特定人，為專案小組跟監查悉，為 求破獲安毒工廠所在，乃暫決定按兵不動，嗣於八十九年五月二十九日十九時二 十五分許，黃山河又自高雄市○○街九一號十四樓之二取出安非他命成品一百五 十公克，準備攜往某約定地點供綽號「阿文」之不詳姓名者觀看樣品，作為進一
步洽談毒品價格之用，專案小組見時機已臻成熟，於黃山河甫出門口之際，即上 前予以逮捕，並自其身上起出前述安非他命一包毛重一百五十公克，隨即入屋搜 索，又查獲安非他命二包毛重二百七十公克、鹽酸麻黃素六十包共約一百二十公 斤、磅秤一台、行動電話二支、電話簿乙冊及前述販賣所花剩之三萬六千元現金 ；另專案小組於同日二十二時十分許，再至高雄縣鳳山市○○路四五六號十四樓 搜索，扣得安非他命一包毛重三百七十公克、安非他命半成品三桶毛重三十九公 斤及製造安毒工具冰箱一台、不銹鋼鍋四個、活性碳二包、陶瓷濾斗一個、濾瓶 二個、真空馬達一具、瓦斯爐二台、瓦斯桶一個、濾紙一包、吸水紙二捲、風扇 二台、塑膠濾盒四個、塑膠容器九個、塑膠量杯一個、勺子三個、網子一張、酸 鹼檢驗盒二盒、磅秤一台、玻璃製攪拌器二支，且循線於高雄市○○區○○街二 七號十六樓之三逮捕黃山霖；俟於八十九年六月十二日十八時三十分許，專案小 組再至彰化市○○○路一六一巷三三號實施搜索，查獲安非他命一包毛重四‧四 公克、第一級毒品海洛因三包毛重二十五公克、安非他命吸食器一支、夾鏈袋一 包及該二人販賣安毒所得款六十九萬元，並自蔡伍賢身上起出海洛因一包毛重二 ‧八公克及摻有海洛因粉末之香煙一支。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例 條例第四條第二項製造及販賣第二級毒品等罪嫌。並以右揭事實業據共犯黃山河 於調查及偵查中均指認被告甲○○居於主謀之角色無訛，且經黃山霖亦指認被告 之口卡無誤，而被告於八十九年間有多次出入境紀錄，亦有內政部警政署入出境 管理局函一份在卷可稽，另扣案之物確係安非他命及製造之器材等物為其論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法 院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高 法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按共同被告不利於己之陳述，固得採 為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面 調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六 年度台上字第四一九號判例）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊綽號叫林董、牛奶， 但未參與本件製造、販賣安非他命，伊與黃山河有賭博糾紛，且曾砸過黃山河所 經營的海產店，黃山河所言不實等語。經查：同案被告黃山河於高雄市調查處及 偵查中供稱：「一百五十公克及一百二十公克安非他命，均是「牛奶」交待綽號 「益仔」之不詳姓名男子於五月二十二日左右拿給我的」、「約於五月二十二日 前幾天（詳細日期記不清楚），「牛奶」約我在康橋咖啡店見面，當面告訴我「 益仔」將於五月二十二日交付我五千二百七十公克安非他命」、「高雄縣鳳山市 ○○路四五六號十四樓係我於八十九年五月二十七日以「牛奶」提供給我來路不 明之「饒玉梅」（統號：Ｚ000000000）身分證，用來承租的。」、「 （問：綽號「牛奶」是否卷附口卡上之甲○○）答：是（閱後）。（八十九年度 偵字第三三○○號第六、七、五十九面）。同案被告黃山霖亦於偵查中供稱：「
（問認識甲○○（提示口卡））答：認識，他是綽號牛奶之人」等語（同上偵卷 第六十面）。同案被告黃山河、黃山霖固於高雄市調查處及偵查中指認被告甲○ ○口卡為綽號「牛奶」之人；惟黃山河嗣於原審及本院改稱：「是一個綽號「益 仔」的說牛奶叫他來託我租房子的，但是我沒有見過那個叫「牛奶」的人」「我 是照市調處那邊的筆錄說的，他們說走私六百多公斤，卻只有查到一百多公斤， 其他的到那裡去，是不是被牛奶拿走，我當時說是。我是依市調處那邊的筆錄說 的，我不知道被誰拿走」「甲○○綽號是「牛奶」沒錯，但是否為本件的「牛奶 」我不知道，我沒有和牛奶聯絡過」「我是沒有看到「牛奶」，我是聽「楊董」 講說要叫「牛奶」僱用「益仔」來做，實際上要找誰來我不清楚」（見原審卷第 二九、三０頁），「五月二十二日是「益仔」拿安非他命給我，但只有五百公克 」、「饒玉梅身分證是「益仔」拿我的，不是「牛奶」等語（見本院九十年七月 九日訊問筆錄）。是同案被告黃山河於偵審中指證前後不一，已難採信，且被告 甲○○於八十九年四月三十日自高雄機場出境，八十九年五月二十二日自高雄機 場入境，此有內政部警政署（八九）境信昌字第六一九二七號函附之被告出入境 紀錄資料、甲○○護照影本、中華航空公司高雄分公司二○○一年三月二十日函 復被告搭乘該公司八十九年五月二十二日之六二六班機等資料在卷可稽，而同案 被告黃山河於偵查中卻稱「約於五月二十二日前幾天（詳細日期記不清楚），「 牛奶」約我在康橋咖啡店見面，當面告訴我「益仔」將於五月二十二日交付我五 千二百七十公克安非他命」云云，被告於八十九年五月二十二日始返台，何能於 八十九年五月二十二日前幾天與黃山河在康橋咖啡店見面，足見同案被告黃山河 指證顯有瑕疵，所稱綽號牛奶之人是否為被告甲○○，非無疑義。又證人饒玉梅 於本院證稱：伊不認識甲○○或黃山河、黃山霖，伊於八十九年五月間在監服刑 ，身分證姓名是「黃饒玉梅」，身分證由監獄保管，並未遺失或借予他人承租房 屋等語明確（見本院九十年九月十日筆錄），而饒玉梅於八十八年四月一日起， 至八十九年七月二十五日止，確在臺灣高雄女子監獄服刑，身分證並由監獄保管 ，且證人饒玉梅於八十六年九月七日與黃傳章結婚，並約定冠夫姓，至九十年六 月二十一日與黃傳章離婚撤冠姓，又於八十九年間並無申報身分證遺失補發記錄 ，有本院法務部在監在押資料表、台灣高雄女子監獄物品保管系統表、物品保管 分戶卡、高雄市苓雅區戶政事務所九十年八月二十九日高市苓戶字第四一九五號 函各一件附卷可稽，是同案被告黃山河所稱「牛奶」提供給我來路不明之「饒玉 梅」（統號：Ｚ000000000）身分證，用來承租房屋，亦非無疑。次查 證人即高雄市調查處承辦人員劉建軍於本院證稱：伊在偵辦黃山河違反毒品危害 防制條例案件時，知道有綽號「牛奶」這個人，但是伊跟監時沒有看過他，本處 偵辦中因為沒有直接和甲○○有關的資訊，也沒有監聽到黃山河和甲○○的通聯 紀錄，所以沒有移送甲○○。但是黃山河到案以後有供述甲○○參與的情節，因 為沒有具體的事證，所以只有移送黃山河、黃山霖等語（見本院九十年七月二十 三日訊問筆錄）。且同案黃山霖於原審供稱：與甲○○約在吳鶴松去世時我們有 喝過一次咖啡，直到今天才又再見面等語。證人蔡伍賢於原審證稱：認識甲○○ ，只知道有這個人，吳鶴松死之前至現在都沒有看過他等語無訛。（原審卷第三 二頁），自難認被告甲○○有參與製造、販賣第二級毒品安非他命。綜上所述，
依現存證據要無足使本院確信被告甲○○有公訴人所指之犯行，此外本院復查無 其他任何積極之證據，足認被告有公訴人所指上述犯行，因此原審以不能證明被 告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，非有理由， 應予駁回。
四、至台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署九十 年度偵字第五三二二號），檢察官認與本件上開起訴部分，有連續犯之裁判上一 罪之關係，為起訴效力所及，移請一併審理，惟本件起訴部分業經為無罪之諭知 ，該移送併辦部分即與起訴部分不生連續犯之裁判上一罪之關係，而非屬本件起 訴效力所及，本院無從一併審酌，應予退還，由檢察官另行偵查，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 李春昌
法官 邱永貴
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 十 日
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