臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二五二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六六五、六
七八號中華民國八十七年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十五年度偵字第二四五七五號、八十六年度偵續字第二七五號），提起上訴判
決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）七十九年間受讓忠雨建設股份有限公司前，向陳鬧化（八 十五年六月十七日五時三十分死亡）所購買坐落高雄市苓雅區○○○段一五一三 －五及一五一四－十八號土地所有權全部，嗣甲○○再交付四百餘萬元予陳鬧化 ，而取得請求陳鬧化移轉上開土地所有權之債權，惟因增值稅龐大因而遲未為所 有權移轉登記，陳鬧化乃立授權書，同意授權甲○○代為處分上開不動產，而得 代理出售或設定抵押權等一切處分權利；嗣因陳鬧化生病一直拖延至八十五年六 月十七日五時三十分死亡，甲○○為確保其債權，明知其所受讓對陳鬧化之債權 （即朱正三支付價金於陳鬧化，嗣移轉予忠雨建設股份有限公司之債權四百萬元 ，再由忠雨建設股份有限公司轉讓於甲○○），以及所交付予陳鬧化之現款（四 百餘萬元），代陳鬧化繳納之利息、稅捐（共約六百餘萬元），共僅約一千五百 萬元，而陳鬧化雖前同意其代為處分上開不動產，或得代理出售或設定抵押權等 一切處分權利，但亦僅限於移轉該土地所有權之範圍，或其已收受價金及其他費 用、債權之範圍內始得為之，甲○○竟於八十五年六月間某日，逾越陳鬧化之授 權範圍，亦並未經陳藝元之同意（陳鬧化之子），盜用陳藝元之印章，連同其原 已持有由陳鬧化所交付之陳鬧化土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明、身分證影本 與陳藝元身分證影本交予不知情之土地代書黃禎雯於八十五年六月十三日，在高 雄縣鳳山市○○街一八一號黃禎雯住處，以上述土地為抵押物標的，偽造陳鬧化 為義務人兼債務人，陳藝元為連帶債務人，總金額為五千萬元之抵押權設定契約 書二份，以及土地登記申請書一份，並以甲○○為債權人，利用該不知情之土地 代書黃禎雯，於八十五年六月十七日下午四時三十分許，行使持向高雄市新興地 政事務所，申請設定該項抵押權，並使不知情之該管公務員據為不實之抵押權設 定登記，而登載於其所掌管之簿冊上，致生損害於陳鬧化之繼承人陳藝元、乙○ ○及陳黃格等共十三人以及陳藝元之財產暨地政機關對土地抵押權登記管理之正 確性。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於受讓忠雨建設股份有限公司前向陳鬧化所購買坐落
高雄市苓雅區○○○段一五一三－五及一五一四－十八號土地所有權全部，惟因 增值稅龐大才遲未移轉所有權，嗣陳鬧化即死亡，於八十五年六月間委託代書黃 禎雯辦理抵押權設定登記之事實固不諱言，惟矢口否認有上開犯罪情形，辯稱： 伊受讓上開土地後，對伊並無保障，伊乃與陳鬧化約定，由陳鬧化出具授權書， 同意伊就上開土地有代理出售或設定抵押等一切處分權利，因陳鬧化不識字，方 由被告陳藝元代為簽名，但仍由陳鬧化按指印；嗣後陳鬧化身體已不允許，伊為 保障伊之債權，乃基於授權書之約定，設定上開之抵押權，並持以登記，伊既有 權處分上開土地，則設定抵押權即為法律所允許，自無偽造文書可言；又八十五 年陳鬧化生病，伊急於辦理過戶登記，乃要求林立中協助以嶺頭營造有限公司之 名義借款，陳鬧化提供上開土地向銀行借貸，林立中之父要求被告陳藝元以地主 名義代理申請提供土地擔保，被告陳藝元乃於此時委託林立中代刻印章，並將印 章留於伊處，嗣後銀行未能淮予借貸，該項借貸則不了了之，後來陳鬧化病情嚴 重，伊曾於八十五年六月十三日通知陳藝元要辦理設定抵押權，陳藝元亦同意， 伊乃設定五千萬元之抵押權，上開抵押權之設定，並無偽造情形，伊實無偽造文 書之故意云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於七十九年間受讓陳鬧化所有上開坐落高雄市苓雅區○○○段 一五一三－五及一五一四－十八號土地所有權全部移轉之請求權，惟未辦 理所有權移轉登記，乃於七十九年二月十日以陳鬧化名義出具授權書、承 諾書予被告甲○○，委由被告甲○○代為處理陳鬧化所有不動產，以清償 被告甲○○代陳鬧化經手告貸款項之一切事宜；且由被告甲○○全權處分 陳鬧化所有上開土地暨地上建物代理出售或設定抵押權等一切處分權利； 且陳鬧化於七十九年二月十日與被告甲○○所訂立之買賣合約書均為事實 無訛等情，為被告陳藝元所承認，且有授權書、承諾書影本各一紙在卷可 證（見八十五年度偵字第二四五七五號卷第三十一頁、第三十二頁）；而 上開授權書、承諾書上所蓋陳鬧化之印章，與陳鬧化於七十八年五月二十 四日、七十九年五月二日所申請之印鑑相符，亦有高雄市政府警察局新興 區戶政事務所印鑑證明二紙附卷為憑（見八十六年偵續字第二七五號偵查 卷第三十四頁、第三十五頁）；而陳鬧化係於八十三年九月二十二日至八 十三年十二月九日在高雄市立大同醫院住院治療之情，復為告訴人乙○○ 於補充告訴理由狀內所陳明，並經本院前審分別向私立高雄醫學院附設中 和紀念醫院、高雄市立大同醫院函調陳鬧化住院相關資料，亦有私立高雄 醫學院附設中和紀念醫院八十七年十一月十九日八六高醫附秘字第六六五 ０號函、八十八年三月一日八八高醫附秘字第０八三五號函（二函均內附 病歷資料一份）、高雄市立大同醫院八十七年十一月六日高市大醫歷字第 五０九０號函（內附病歷資料一份）各一紙在卷可證。顯然陳鬧化於七十 九年二月十日簽訂授權書、承諾書時，其身體仍相當健康，是足認由陳鬧 化具名所簽立之授權書、承諾書要屬真正。
（二）被告甲○○曾委由土地代書黃禎雯，辦理以上述土地設定新臺幣五千萬元 共同擔保抵押權，並以被告甲○○為債權人，陳鬧化為義務人兼債務人，
被告陳藝元為連帶保證人，於八十五年六月十七日下午四時三十分許，遞 件向高雄市新興地政事務所，聲請設定該項抵押權等情，為被告甲○○所 承認，並有土地登記申請書影本一份、土地登記謄本二份在卷可憑（見前 開偵字偵查卷第五頁至第九頁及本院前審卷被告答辯狀後附）；陳鬧化並 未借貸五千萬元，被告甲○○以陳鬧化之名為義務人兼債務人、以被告陳 藝元名義擔任上開抵押權設定之連帶保證人；而設定抵押書上陳鬧化之簽 名，係由被告甲○○所委之代書辦理；被告陳藝元不知被告甲○○以其名 義辦理扺押等情，亦為被告甲○○於偵、審中供承在卷（見上開偵字偵查 卷第二十六頁、第一二二頁反面、第一二三頁、原審卷第一二九頁反面、 本院前審八十八年三月四日調查筆錄），況被告甲○○於本院前審八十八 年三月十八日調查時供稱：在告別式後（指陳鬧化之告別式）一星期才告 知被告陳藝元（見本院前審八十八年三月十八日筆錄），被告甲○○於委 託代書書立抵押權聲請時，顯未經被告陳藝元同意甚為明顯（因陳鬧化於 八十五年六月十七日死亡，告別式應在該日之後，顯在被告甲○○完成抵 押權設定之後）；且被告陳藝元亦否認知悉被告甲○○以其父陳鬧化之名 為義務人其為義務人兼債務人借貸五千萬元，以其名義為連帶保證人，核 與被告甲○○上開所承相符，顯然被告甲○○設定當時並未經陳鬧化及被 告陳藝元之同意，而分別以渠等之名義為義務人兼債務人及連帶保證人， 辦理抵押權設立登記，已足認定。
（三）被告甲○○曾邀林立中父、子協助，以嶺頭營造有限公司名義，而提供上 開土地及地上建物，向中國信託商業銀行九如分行申請貸款，嗣後因陳鬧 化意識不清，未淮核貸，惟於辦理核貸期間，因需使用被告陳藝元之印章 ，是被告陳藝元曾委由林立中代刻印章一枚等情，為被告甲○○所承認， 並經證人林立中於偵查中結證屬實（見上開偵字偵查卷第一二三頁反面） ，雖被告陳藝元矢口否認，但證人林立中業於偵查中證述甚為詳實，被告 陳藝元復無法明確駁斥該項證詞，尚堪認被告甲○○所供為真實，是被告 陳藝元於以嶺頭營造有限公司名義向銀行辦理貸款時，確曾委由林立中刻 印之事實，要足認定。而被告甲○○將當時被告陳藝元所委由林立中所刻 之該枚印章，交由黃禎雯代書蓋於上開抵押權設定契約書上連帶保證人欄 中之事實，復為被告甲○○所承認，惟被告陳藝元所委刻之該枚印章，既 係使用於申請貸款，被告甲○○理應於未能核貸時將該枚印章歸還被告陳 藝元，詎被告甲○○竟未能歸還該枚印章，且將該枚印章，在未經被告陳 藝元之同意下，使用蓋於上開之設定抵押權契約書內，其盜用被告陳藝元 上開印章之行為，甚為明顯。
（四）所謂所有權之讓與，其受讓人權利之範圍，不得超過原業主（最高法院五 年上字第一０一五號判例參照）；又民法第七百六十五條所規定所有人， 在法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之 干涉；該條文所謂處分包含事實上之處分及法律上之處分，顯然應包括使 標的物物質變形、改造或毀損等物理上之事實行為及就標的物之所有權移 轉、限制或消滅，使所有權發生變動之法律行為；惟均應在法令限制之範
圍內，方得為之；被告甲○○既係受讓於陳鬧化，依前述說明，其對土地 之權利尚不得逾越陳鬧化。另刑法第二百十條之偽造文書罪，其偽造係指 無制作權，而擅自製造之行為；亦即本無其物，無制作權者冒用他人名義 ，制作加工完成之謂，其作成之名義人係出於虛偽假冒，且內容亦出於虛 構，即符合上開罪之構成要件。被告甲○○就上開土地，雖取得陳鬧化之 授權得以處分上開土地並設定抵押權，惟被告甲○○所為之上開授權行為 ，仍須受相關法令之限制，查被告所受讓對陳鬧化之債權，（即朱正三支 付價金於陳鬧化，嗣移轉予忠雨建設股份有限公司之債權四百萬元，再由 忠雨建設股份有限公司轉讓於甲○○），以及所交付予陳鬧化之現款（四 百餘萬元），被告代陳鬧化繳納之利息、稅捐（共約六百餘萬元），共僅 約一千五百萬元，此為被告所自承（見答辯狀），而陳鬧化雖前同意其代 為處分上開不動產，或得代理出售或設定抵押權等一切處分權利，但亦僅 限於移轉該土地所有權之範圍，或其已收受價金及其他費用、債權之範圍 內始得為之，衡情不可能同意設定超過其上開範圍甚鉅之抵押權，否則如 該土地經拍賣如有不足，陳鬧化或其繼承人將有被追償之可能，即受有損 害，陳鬧化自不可能同意被告甲○○為高額之抵押權設定，縱有授權書， 亦不應超過上開範圍。詎被告甲○○明知陳鬧化未向渠借貸五千萬元，竟 逾越陳鬧化授權範圍，虛構該項事實，假冒以陳鬧化擔任義務人兼債務人 ，復未取得被告陳藝元之同意，亦將被告陳藝元列為假冒之連帶保證人， 顯將其應有權利無限擴張逾越陳鬧化，並顯已抵觸刑法法令之規定。綜上 所述，被告甲○○所辯純係嗣後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。 被告甲○○於將資料交予黃禎雯辦理時，被告陳藝元並未在場，且辦理時 被告陳藝元均未參與，亦未告知其已委託黃禎雯辦理，業經被告甲○○於 本院前審八十八年三月四日調查時供承在卷。本案己臻明確，自無傳訊黃 禎雯到庭之必要，附此敘明。
三、核被告盜用陳藝元印章，未經陳藝元之同意，以及逾越陳鬧化之授權範圍，偽造 陳鬧化為義務人兼債務人，陳藝元為連帶保證人之抵押權設定契約書及土地登記 申請書，虛偽設定五千萬元之不實抵押權，且持以行使，使不知情之承辦公務人 員據為抵押權設定登記，核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十 條、第二百十四條之罪，其中盜用被告陳藝元及陳鬧化印章蓋於抵押權設定申請 書上，為偽造私文書之階段行為不另論罪；其偽造後進而行使，偽造行為應為行 使行為吸收，亦不另論罪，被告甲○○委託不知情代書黃禎雯代辦登記，為行使 偽造私文書之間接正犯。被告甲○○所犯行使偽造私文書與使公務員登載不實罪 ，兩罪間具有方法結果牽連關係，應從重之刑法第二百十六條、第二百十條之行 使偽造私文書處斷。被告甲○○所偽造之抵押權設定契約書業已行使，且非違禁 物，自不予以沒收；另被告甲○○所盜用關於被告陳藝元及陳鬧化之印章，惟與 刑法第二百十九條之規定不符，自不予就此部分宣告沒收，附此敘明。又刑法第 四十一條於九十年一月十日修正公布同年一月十二日生效，將原規定犯最重本刑 為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科 罰金提高為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒
刑或拘役之宣告，亦得易科罰金，被告行為後法律有變更，且變更後之法律較有 利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之法律處斷。四、原審就被告甲○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○係 盜用被告陳藝元之印章，而非偽刻其印章，原審認被告甲○○係偽造被告陳藝元 印章，對事實之認定，尚有違誤。（二）被告既僅係盜用被告陳藝元之印章，則 依規定不得對該枚印章暨由該枚印章所蓋之印文，均予宣告沒收；惟原審認係偽 造被告陳藝元之印章，因而對該枚被告陳藝元之印章暨由該枚印章所加以蓋用之 偽造印文均宣告沒收，亦有未洽。（三）被告甲○○既亦觸犯刑法第二百十四條 之使公務員登載不實罪，而該罪之法定刑亦有罰金刑，則據上論結欄內亦應引用 罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，原審未予引用，即有違誤。上訴人臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官據告訴人乙○○請求而對被告甲○○之部分提出上訴固有 理由；惟渠上訴認被告甲○○與被告陳藝元有共同犯意聯絡而為共犯暨被告甲○ ○之上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖均無理由，但原判決關 於被告甲○○部分既有上述可議，自應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○ ○係為確保債權，而罹犯本罪，其危害不大及方法與犯後態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，渠經此偵、審程 序教訓當知警惕，本院認其刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年以啟 自新。被告甲○○所偽造之抵押權設定契約書業已行使，且非違禁物，自不予以 沒收；另被告甲○○所盜用關於被告陳藝元及案外人陳鬧化之印章，惟與刑法第 二百十九條之規定不符，自不予就此部分宣告沒收，附此敘明。五、同案被告陳藝元已經本院前審判決確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 陳吉雄
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 施耀程
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登
載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 Ａ
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