臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二О八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字
第二二О五號中華民國八十七年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署八十六度偵字第一三四０六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分撤銷。甲○○未經許可製造彈藥未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。改造具殺傷力之仿DERRINGER 手槍製造之玩具手槍壹支、改造未具殺傷力之「Ｍ十六長槍」壹支（含狙擊鏡、瓦斯罐、彈夾各壹個）、子彈壹顆，電鑽壹支、沙輪機壹台、老虎鉗壹支、磨光機壹台、小型噴火器壹台、手槍膛管叁支、防火帽貳個、鐵管切斷器壹個，均沒收。
事 實
甲○○曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年五月七日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，復於八十六年五月間，未經許可，在其高雄市○○○街二十巷十三號住處，以自有之電鑽一支、沙輪機一台、老虎鉗一支、磨光機一台、小型噴火器一台、手槍膛管三支、防火帽二個、鐵管切斷器一個等器具，改造仿DERRINGER手槍製造之玩具手槍一支、改造之「Ｍ十六長槍」及子彈一顆，欲使之具殺傷力，結果該改造掌心雷型之玩具手槍一支改造完成並具殺傷力，該改造之「Ｍ十六長槍」則因改造結果動能不足，而不具殺傷力，子彈一顆則尚未置入底火，即為警查獲，致不具殺傷力。嗣於八十六年五月二十四日十六時許，在上開處所為警查獲，並扣得上開改造之具殺傷力掌心雷型之玩具手槍一支及改造結果未具殺傷力之「Ｍ十六長槍」一支（含狙擊鏡、瓦斯罐、彈夾各壹個）、子彈一顆及被告所有供改造玩具手槍犯罪所用之物即上開之電鑽一支、沙輪機一台、老虎鉗一支、磨光機一台、小型噴火器一台、手槍膛管三支、防火帽二個、鐵管切斷器一個。案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認上開改造具殺傷力玩具手槍之犯 行，辯稱：前開玩具手槍是我於八十六年四月間，在友人高銘聰之鎔鑄場所拾獲 ，拾獲時之槍管係塑膠槍管，並無撞針，且無殺傷力，與警方移送扣案之手槍具 金屬槍管及有撞針、具殺傷力之手槍狀態不同，可能因我被警查獲移送警局時， 我的父親林國華在警局內與主管翁偉仁發生口角衝突，而遭私下改造槍枝誣陷被 告，至另扣案之「Ｍ十六長槍」及子彈各一顆伊並無製造行為云云。惟查：㈠、本件被告於前揭時地，經警查獲扣案有掌心雷型玩具手槍一支，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認定該支手槍（獲案槍枝管制編號0000000000），係仿 DERRINGER手槍製造之玩具手槍，為金屬材質，機械性能良好，認具殺傷力，有 該局八十六年六月二十四日刑鑑字第三九七三六號鑑驗通知書一張在卷可稽，復
有被告所有前開為警查獲之客觀上常係供改造手槍所需之電鑽一支、沙輪機一台 、老虎鉗一支、磨光機一台、小型噴火器一台、手槍膛管三支、防火帽二個、鐵 管切斷器一個等器具扣案可資佐證，堪認上開扣案之掌心雷型玩具手槍一支亦係 經被告改造成具殺傷力之手槍無訛。又本件扣案之上開掌心雷型玩具手槍一支確 屬金屬槍管，槍把部分並經警黏貼有白色封條，其上亦有被告本人之簽名及按捺 之指印，業據本院勘驗在卷並當庭提示供被告辨認無訛，又證人魏經典、翁偉仁 、許英輝（即查獲之警員）分別於原審及本院調查中證述扣案之掌心雷型玩具手 槍一支確係扣自被告住處之槍枝，矧槍枝之槍管係金屬抑或塑膠材質（按其重量 、硬度及敲擊聲均有明顯差異），擊發裝置有無撞針，僅憑肉眼判斷，即易於辨 認該槍枝係玩具抑或有殺傷力槍枝，本件被告於警訊中對警方詢以扣案之上開掌 心雷型玩具手槍一支，被告均僅辯陳係拾得拿來收藏，並未爭執扣案槍枝於為查 時係塑膠材質，且擊發裝置無撞針之辯陳，衡諸常情，如若警方在被告住處查扣 時，若有被告辯陳「塑膠材質，擊發裝置無撞針」之情，必然當場有所爭執，依 此爭執之點，警方亦無難以判斷之情，豈有嗣後經警帶回處理，被告不僅於該掌 心雷型玩具手槍槍把部位警方所黏貼之白色封條紙上簽名並捺指印，又於警方就 該扣案之上開掌心雷型玩具手槍拍照之照片上簽名而不爭執之理，而本院調得台 灣高雄地方法院八十六年度感裁字第六九號卷，卷中所附系爭掌心雷型玩具手槍 照片與本件警訊卷中所附照片影印本核對結果係屬同一張，該張照片之拍攝過程 ，經證人許英輝、魏經典於本院證稱：「因為是拍立得照相機，沖洗相片藥水不 一樣，所以照片顯示出的顏色也不一樣，感訓卷中掌心雷手槍的特寫照是拍立得 拍出後命被告簽名，因為藥水尚未乾，所以簽名的字跡會有擴散的情形」，經核 對該照片除有槍枝照相外，其相紙下方確有被告簽名「甲○○所有」，而簽名字 體確有因濕氣而有擴散之情形，足見被告簽名時亦未爭執該扣案之「海盜式掌心 雷」（按此段文字亦記載於該照片上）亦未爭執該槍枝係明顯之玩具槍枝，而該 照片係因特寫方式所拍近照，致成稍形模糊，證諸本院取扣案槍枝實物以同一拍 立得方法所拍得照片，果亦有同一模糊情形明確可知，是被告僅因之前審理中法 院未調到該扣案掌心雷型玩具手槍實物，而僅提示卷附照片，而該照片又因拍攝 技術問題，導致照片中槍枝影像較為模糊，且拍照時背景光線映射所形成之色澤 與實物稍形出入，即辯陳：扣案查獲之槍枝與警方移送扣案之槍枝不同，可能因 我被警查獲移送警局時，我的父親林國華在警局內與主管翁偉仁發生口角衝突， 而遭私下改造槍枝誣陷等語及證人林國華（被告之父）所證稱：「扣案時，曾眼 見該玩具手槍之槍管為塑膠製」云云，均與事實不符，殊無可採。至證人高銘聰 於原審審理中雖到庭證稱：「扣案之手槍，為被告於八十六年四月間，在我經營 之鎔鑄場拾得，但拾得當時之手槍槍管為塑膠製，並非金屬槍管」云云，惟該玩 具手槍經被告拾得後，既遭被告改造，槍管自非原有之塑膠槍管，是以改造後之 手槍與證人當時所見之槍管自有不同，證人高銘聰上開證言自無法採為有利被告 之證言。至證人翁偉仁與被告之父林國華曾因言語衝突生隙一事，固具證人魏經 典於原審審理中到庭證述在卷，並為證人翁偉仁所不否認，然查無翁偉仁改造槍 枝誣陷被告之證據，自不得僅以翁偉仁與被告之父曾生口角，即推測翁某有挾怨 報復，故意竄改槍枝誣陷被告之行為，被告上開辯稱，無法證明為屬實，不足採
信。
㈡、至另扣案之「Ｍ十六長槍」，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，驗出該長槍 係仿美國COLTA-16步槍外型製造支玩具空氣長槍，充氣孔已改造可外接高壓鋼瓶 ，已高壓鋼瓶內之壓縮氣體為動力，機械性能良好，經實際測試，其動能為單位 面積十七點五焦耳，有該局八十六年六月二十四日刑鑑字第三九七三六號鑑驗通 知書一張在卷可查，該動能尚未達可穿透人體皮膚支二十焦耳限度，尚難認有殺 傷力固無疑問。惟查，被告於本院另案八十六年感抗字第八十五號八十六年九月 十一日訊問中供承：「槍枝槍托靠墊是我換的，連接瓦斯瓶的接頭為塑膠連接管 ，是我換的：：我原借槍是打老鼠用的」等語（附於本件原審卷八十五頁），並 有與該槍之使用有關之狙擊鏡、瓦斯罐、彈夾各一個扣案，足見被告取得該槍枝 之目的本即係欲利用其發射能力（打老鼠）目的，於取得該槍枝後又有加以改造 之施作，而該「Ｍ十六長槍」充氣孔已改造可外接高壓鋼瓶，已高壓鋼瓶內之壓 縮氣體為動力，機械性能良好，實已具槍枝功能，僅因經實際測試，其動能為單 位面積未達穿透人體皮膚之二十焦耳，應屬製造後功能不佳耳，而其改造之結果 之十七點五焦耳，距二十焦耳不遠，其改造過程顯係朝改造有殺傷力改造槍枝目 的而為，僅因技術問題而未達殺傷力標準耳，自仍屬製造未遂。㈢、另扣案之子彈一顆，經送上開刑事局鑑驗結果，認係玩具槍彈殼加裝直徑九點五 mm金屬彈頭而成之改造子彈，惟不具底火，不具子彈完整結構，認不具殺傷力， 固有上開鑑驗通知書在卷可按。惟被告於警訊中已供認：伊用撿來的彈頭嵌入彈 殼內（警訊卷第二頁），參以本件另扣有彈殼一顆（鑑定結果係玩具槍金屬空彈 殼），而該子彈一顆及彈殼一顆均係被告已塞入上開扣案之掌心雷型玩具手槍槍 管內，乃被告於警訊中所不否認（警訊卷第二頁），並據證人魏經典於本院證述 明確（本院上更㈠卷第九十五頁），顯見被告係有欲以該子彈裝入上開有殺傷力 之槍枝之企圖，是其用彈頭嵌入彈殼之製造行為，亦是朝有殺傷力目的而為，僅 因未置底火，致不具子彈完整結構即為警查獲無訛。綜上所述被告就扣案之「Ｍ 十六長槍」及扣案子彈一顆均已著手製造，僅因其行為未能達殺傷力（即Ｍ十六 長槍部分，但此部分仍具有危險性）或尚缺一製造步驟，方不具殺傷力結果，仍 應認屬製造未遂。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本件罪證明確，被告右揭犯 行已堪認定。
二、核被告未經許可改造可發射子彈具有殺傷力之掌心雷型玩具手槍之行為，係犯修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 槍枝罪。被告著手製造改造之「Ｍ十六長槍」因故未達殺傷力之行為，則係犯同 條例第十條第一項、第四項之未遂罪。另被告著手製造子彈一顆，尚未達殺傷力 即為警查獲之行為係犯同條例第十一條第一項、第四項製造子彈未遂罪。槍砲彈 藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公佈，並於同月二十六日生效 ，上開行為處罰規定，修正後法條依序修正為新法第十一條第一項，第十一條第 一項、第五項及第十二條第一項、第五項，經比較新舊法結果，以舊法較有利於 被告，被告前開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝（既遂及未遂）之行為 及製造子彈未遂之行為，均發生於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，依刑法第二條
第一項但書規定，自應依修正前槍砲彈藥刀械管制例處斷。被告上開著手製造改 造之「Ｍ十六長槍」、子彈一顆，均未達殺傷力，僅及未遂程度，公訴人竟認被 告所犯係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子 彈具有殺傷力槍枝及同條例第十一條第一項既遂罪，均有未洽，起訴法條，均應 予變更。被告未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，已為未經 許可製（改）造可發射子彈具有殺傷力之槍枝後之當然行為，為製（改）造行為 所吸收，不另論罪。被告以相同之工具一批，同時期在同地點製造上開改造之玩 具手槍壹支、改造之「Ｍ十六長槍」壹支及子彈壹顆，時間難分先後，製造過程 或間夾交互，亦未可排除，且同時被查獲，應認屬一製造概念下三種製造產生之 實物，是上開所犯三罪，應係一行為觸犯三罪名，依想像競合犯關係，從一重製 造子彈未遂罪處斷。被告上開著手製造子彈一顆，未達殺傷力，僅及未遂程度， 爰依刑法第廿六條前段減輕其刑。又被告另持有藍波刀行為，與上開所犯三罪均 係「製造」行為，且所造之子彈與槍枝有互相為用之目的犯罪態樣不同，目的亦 有未同，顯屬基於不同犯意之不同犯罪類型，公訴人認亦與上開槍彈所涉犯行成 立想像競合犯，亦有未洽，為本院所不採。又被告於八十一年間，因違反麻醉藥 品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年五月七日易科 罰金執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加（累犯原因） 後減（未遂原因）之。
三、被告上開犯罪事證既明，原審法院據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，就槍彈 部分，被告所犯係未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂、未遂及製造 子彈未遂等三罪，並從一重之製造子彈未遂罪處斷，原審僅認成立未經許可製造 可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂一罪，即有未洽。又上開製造槍、彈部分犯行 與另未經許可持有刀械罪，行為互異，犯意各別，應分論併罰，原審認被告同時 未經許可無故持有刀械及手槍之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 從一重之未經許可無故持有玩具手槍之罪行論處，因上開持有玩具手槍之行為， 為改造玩具手槍後之當然行為，為改造行為所吸收，不另論罪，而認被告持有刀 械之行為，亦不另論罪，依法自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決 不當，雖無理由，惟原判決既有上述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。茲 審酌被告改造具殺傷力者僅玩具手槍一枝，而另Ｍ十六長槍及子彈一顆則均無殺 傷力，且均未持之犯案，所犯情節非重大等一切情狀，爰就被告所犯未經許可製 造子彈罪量處如主文第二項所示之刑。又依九十年一月十日修正公布施行之刑法 第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有回難者，以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就本件而 言，犯罪時間發生於刑法修正前，但裁判時既已修正，並對被告有利，爰適用修 正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金折算標準。扣案之具殺力之仿 DERRINGER手槍製造之玩具手槍一支係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款 規定併宣告沒收。另扣案之Ｍ十六長槍（含狙擊鏡、瓦斯罐、彈夾各壹個之配件
，應視為槍枝一體）及子彈一顆，固非具殺傷力之違禁物，惟係被告製造犯罪未 遂所得之物，另扣案電鑽一支、沙輪機一台、老虎鉗一支、磨光機一台、小型噴 火器一台、手槍膛管三支、防火帽二個、鐵管切斷器一個，係被告所有，供製造 前開改造手槍犯罪所用之物，均分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之 規定併宣告沒收。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由 等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權 之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處 分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人 未來行為之期待性相當。是於槍砲彈藥刀械管制條例修正前犯該條例第十九條第 一項所列舉之罪，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項規定宣告保安 處分外，依從新從輕原則，自無適用刑法第二條第二項依修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第十九條第一項規定宣告保安處分之餘地（最高法院八十八年台上字第二 五二號判決意旨參照），自無依刑法第二條第二項規定，適用修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第十九條第一項規定之餘地，況本件被告行為所改造使有殺傷力之槍 枝僅一支，所製子彈亦僅一顆，又未達具殺力程度，之前亦僅一次麻藥前科，亦 無犯罪習慣或以犯罪為常業之情，爰不予宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入 勞動場所，強制工作，附此敘明。
四、本件被告所另犯無故持有刀械罪部分，業經本院更審前判決確定，本件爰不另論 究。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項、第十一條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、、第廿六條前段、（修正後）第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 葉淑華
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
附錄本判決論罪之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項： 未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰 金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
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