臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一六六О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四六三號中華民國
九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣地方高雄法院檢察署九十年度偵字第
七九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○與丙○○、乙○○等於民國八十九年初，原擬在台北縣林口鄉地區，計畫 以丙○○原獨資經營之公司增加清潔項目合夥經營清潔公司，營運所需之費用， 由三人各出資三分之一，由丙○○負責辦理營業項目變更登記事宜，甲○○擔任 業務經理，負責收取資金並推廣業務尋求客源，八十九年七、八月間，甲○○因 經濟困難，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，先向丙○○、乙○○佯稱 已取得林口某國宅之清潔工作，需保證金新台幣（下同）十八萬元，三人各需支 付六萬元，使丙○○及乙○○均陷於錯誤，而於八十九年七月十八日共同交付六 萬元與甲○○，又於同年八月三日，以丙○○之名義匯款六萬元，至甲○○所指 定不知情友人于淑媛合作金庫第0000000000000號帳戶，繼之，甲 ○○又承前開詐欺取財之概括犯意，向丙○○、乙○○佯稱又取得林口長庚醫院 地下一樓至地上六樓之地板打蠟工作，總工程款三十萬，需繳納保證金十五萬， 三人各需負擔五萬元，因丙○○、乙○○經濟困難無法支付，遂找丁○○入股， 由丁○○於同年八月二十四日將丙○○、乙○○應行支付之十萬元交付甲○○， 並成為該公司之股東，嗣因丙○○、乙○○及丁○○遍尋不著甲○○簽署合夥契 約時方知受騙。
二、案經丙○○、丁○○、乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供認係以繳交保證金為由，向告訴人等取得前開款項 共計二十二萬元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱前開工程都是「陳俊良 」告訴伊，伊確實已將前開款項交給「陳俊良」，但後來找不到「陳俊良」云云 。經查：
㈠右揭事實業據告訴人丙○○、乙○○及丁○○迭於偵查及原審中指訴綦詳，另有 匯款收據影本一紙及被告向告訴人丁○○收取十萬元之收據影本一紙在卷足憑（ 見偵卷第一七至一八頁），而前開收據亦載明「茲收到丁○○先生新台幣壹拾萬 元，投資於林口長庚醫院醫學大樓打蠟押金用途，委託甲○○先生北上付款並先 簽草約，經甲○○承諾，願負一切責任」等語，足見被告當時確實係以繳納押標 金為由向告訴人等取得前開款項甚明。
㈡被告於偵查中先辯稱「所取得之款項係用以交際，故無收據」云云（見偵卷第十 五頁反面），嗣於原審及本院調查中又改稱「款項已全數交與陳俊良，惟無法找 到陳俊良」等語（見原審卷第四六至四八頁及本院卷第二十頁），前後所辯不一
，益見被告係屬畏罪情虛，而臨訟設詞。
㈢被告始終無法提供「陳俊良」之真實姓名與年籍住所等資料以供查證，然二十二 萬元於通常人而言，應係為數不小之款項，被告卻辯以係將交予不知其身份及聯 絡方式之陌生男子云云，顯與常情有違，再參以被告復無法提供該等工程之招標 資料及合約以供審酌，堪認其係明知並無該等工程存在，佯稱投標而向告訴人等 收取前開款項，被告主觀上具有不法所有之意圖至明。 ㈣綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告前揭 詐欺取財犯行，堪以認定。
二、按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自 己不法之所有或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更 易為不法所有或予以處分，始稱相當。倘若行為人自始即圖為自己不法之所有， 以詐術或其他欺罔、不實方法，使相對人陷於錯誤，而為財物之交付者，應屬詐 欺罪範疇，不能遽論以侵占之罪（最高法院八十年度台上字第五一四八號判決參 照），是核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，本案被告 係以標得前開工程為由，向告訴人收取該等款項為保證金，然事實上並未有該等 工程存在，已如前述，是被告自始即圖為自己不法所有甚明，公訴人認被告所為 係犯刑法第三百三十六條之業務侵占罪，容有誤會。又侵占與詐欺，俱以不法手 段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人 不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪 ，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同 概念），應認為具有同一性（最高法院八十九年台非字第二二五號、八十一年字 台非第四二三號判決意旨參照），是本件於起訴之社會基本事實同一範圍內，應 予變更起訴法條論罪。又被告前後二次詐欺犯行，時間緊接、犯罪手法相同、所 犯之罪構成要件同一，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪並依法 加重其刑。
三、原審因而適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第 四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並爰審酌被告年 輕力壯，不知憑己力謀生，竟行騙以圖不勞而獲，其犯罪動機及目的均不足取， 犯後又飾詞狡卸，不知悔悟，態度欠佳，然審諸其前無犯罪科刑紀錄，足見其素 行尚佳等情，量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日之折算 標準，並敘明刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，總統於同月十 日公布，自該月十二日起施行，雖被告所犯之詐欺罪為最重本刑五年以下有期徒 刑之罪，依其行為時即修正前刑法第四十一條之規定，所宣告之刑不得易科罰金 ，然因其行為後刑法第四十一條修正為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之 關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之 數罪，均有前項情形，其應執行之刑於六月者，亦同」，依刑法第二條第一項前 段之規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項之規定，所宣告之刑得易科罰金 。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，是本件上訴並無理由，應予駁回。
四、末查被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案記錄表在 卷可參（見本院卷第一二頁），而被告於原審判決後已與被害人丙○○、丁○○ 、乙○○成立民事和解，賠償被害人之損失，亦有和解書附卷可憑（見本院卷第 二二頁），被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認已暫不執行其 刑為適當，爰予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 陳啟造
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｈ