給付薪資
臺灣臺中地方法院(民事),勞訴字,101年度,68號
TCDV,101,勞訴,68,20130130,2

臺灣臺中地方法院民事判決　101年度勞訴字第68號
原　　　告　江彥青
訴訟代理人　高宏文律師
被　　　告　陳英杰
訴訟代理人　高奕驤律師
上列當事人間給付薪資事件，本院於民國102年1月17日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。原告起訴時，訴之聲明第一項部分， 原請求：被告應給付原告新台幣（下同）3,740,000元，並 自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；嗣於本院民國101年12月25日言詞辯論 時，變更訴之聲明第一項為：被告應自100年11月1日起至 102年1月31日止，按月給付原告220,000元，並於其中年底 各給付一個月月薪220,000元，及自每月應給付日之翌日起 算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；再於本院 102年1月17日言詞辯論時，撤回其中102年1月31日請求被告 給付220,000元部分，核屬擴張及減縮判決事項之聲明，依 照前述規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣原告（英文名為Mickey Chiang）為鴻燦科技股份有限公 司（下稱鴻燦公司）之負責人，經營資訊軟體等業務，此有 公司登記資料可稽，且原告本人對於人力資源業務亦有其專 長，於100年7月間經由提供中高階專業人才搜尋服務之伯樂 數位科技股份有限公司（下稱伯樂公司）之介紹下，與自稱 為達芙妮國際控股有限公司（下稱達芙妮公司）主席之被告 陳英杰（英文名為Eddie Chen）洽商合作經營企業人力資源 整合服務事宜，此有2011年9月間原告與被告訂立僱傭契約 後，原告、被告之履行輔助人與伯樂公司間關於伯樂公司針 對上開介紹服務費洽商之電子郵件可參。
二、而在伯樂公司上開介紹兩造洽商合作事宜後，原告即積極與 被告間針對欲共同開設人力資源整合服務公司之事項多所討 論，原告並於同年7月12日寄發電子郵件予被告，針對上開



合作之新公司，提供人資營運計劃書予被告，該計畫包含新 設立公司首3年之設立預算、人員配置及營運目標等具體事 項均有列明，並在該電子郵件內就原告針對新公司支持股比 例及每月之薪資詢問被告之意見，在未與被告當面洽商上開 合作之條件前，於7月15日收受訴外人李俊廣（達芙妮公司 高級戰略顧問，英文名為Ryan Lee）之電子郵件，表示其在 詳閱原告上開電子郵件後，認為原告於上開計畫中規畫之預 算過高，建議原告酌作修正以利原告與被告之合作，故原告 於7月20日、22日再以電子郵件之方式寄發修正版之計畫書 予被告，雙方並於8月1日於六福皇宮之咖啡廳見面詳談細節 ，在該次見面後，雙方初步達成共識為新公司原告並不持股 ，而僅以受僱人之身分為被告進行新公司之設立登記事宜及 日後之人事業務，雙方並於之後之電子郵件中敲定原告擔任 上開受僱人之薪資為每月22萬元，每年以13個月為基數計算 之，此部分亦可參酌電子郵件中關於伯樂公司服務費計算基 準之內容。
三、而在上開兩造洽商之同時，為加速新公司之營運狀況，被告 已委請高蓋茨法律事務所進行公司設立登記事宜，且原告亦 與團隊提出三組新公司之名稱供被告所委任之高蓋茨法律事 務所選擇，此有兩造與高蓋茨法律事務所來往之電子郵件可 參。顯見原告在該新公司尚未設立登記前，即已開始受被告 之僱用，進行新公司設立事宜，合先敘明之。而該新公司於 100年11月17日始設立完成（名稱為「香港商杰上智慧股份 有限公司臺灣分公司」，下稱杰上分公司。另香港商杰上智 慧股份有限公司公司則簡稱為杰上總公司），此有公司登記 資料可稽。
四、兩造雖未簽署書面文件，但確實於100年8月確定原告並不持 股，而僅以受僱人之身分為被告進行新公司之設立登記，及 原告每年之薪資額，故原告係為被告服勞務，就有關新公司 之設立登記事宜及有關新公司在臺灣辦公室之設立，向被告 或被告所指定在臺灣之授權代理人報告，受被告或被告所指 定在臺灣之授權代理人指示進行處理，原告就該等事務並無 獨立自主決定權，實係從屬於被告，故原告與被告間成立僱 傭關係。詎料，被告卻於11月14日以杰上總公司及分公司之 名義終止與原告間之僱傭關係，惟如上所述，杰上分公司於 11月17日始設立完成，自無法於11月14日終止其與原告間之 僱傭關係，更何況原告並未與杰上總公司有僱傭關係存在， 系爭僱傭關係應存在於兩造之間。而即便杰上總公司上開行 為，係代理被告終止兩造間之僱傭關係，惟當初兩造之僱傭 契約，依照兩造間之約定，原告除辦理新公司之設立登記事



宜外，尚應於臺灣分公司設立登記後3年內之營運提供勞務 ，而被告卻提前於100年11月終止系爭僱傭契約，且不符合 勞動基準法之相關規定，顯然為違法解雇之情形。五、被告係違法解雇原告：
㈠按依勞動基準法第11條第4款之規定，「非有左列情事之一 者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：四業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」，故依據本 款規定除事業單位有業務性質變更之客觀事實外，另外需具 備「因業務性質變更而有減少勞工之必要」，而且事業單位 對於此等因為業務性質變更而需要被裁員之勞工，又沒有其 他適合之工作可加以調動之情形下，才可以終止勞動契約。 查被告以杰上總公司名義依據勞動基準法第11條第4款之規 定終止與原告間之僱傭契約，惟實際上並無勞動基準法第11 條第4款規定之情形，故被告就此部分為違法解雇。 ㈡次按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約 所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成 此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及 主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用 勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下， 始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，此有最 高法院96年台上字第2630號裁判要旨可參。查本件被告以杰 上總公司名義依據勞動基準法第11條第5款之規定終止與原 告間之僱傭契約，惟實際上並無勞動基準法第11條第5款規 定之情形，故被告就此部分為違法解雇。
㈢末按「依勞動基準法第十二條、第十三條，雇主非有法定原 因，不得片面終止勞動契約。按勞工有違反勞動契約或工作 規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；又工作規則 違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協 約規定者無效，固為勞動基準法第十二條第一項第四款及第 七十一條所明定。惟依同法第七十條規定，雇主為統一勞動 條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，報請主管機關核備 並經雇主公開揭示，不問勞工是否同意，皆能拘束勞雇雙方 。同理，工作規則有修訂或廢止，亦須經公開揭示，方得拘 束勞雇雙方。而工作規則是否揭示或交付之事實，應由上訴 人負舉證責任。」，此有最高法院101年台簡上字第1號民事 判決可參。查本件被告以杰上總公司名義依據勞動基準法第



12 條第1項第4款之規定終止與原告間之僱傭契約，惟實際 上並無勞動基準法第12條第1項第4款規定之情形，故被告就 此部分亦為違法解雇。
六、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。又雇主不法 解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務而受領遲延，此有 最高法院95年度台上字第1163號民事判決可參。查本件被告 既違法解雇原告已如上述，依上開實務見解，應認被告拒絕 受領原告提供勞務而受領遲延，被告自仍有給付原告工資之 義務。而兩造間之僱傭關係期間為三年，原告僅先就1年6個 月之工資為本案之請求，因兩造僱傭關係自100年9月1日始 開始，而被告已給付原告100年9月及10月之工資，故扣除已 給付之二個月工資，原告請求被告應自100年11月1日起至 101 年12月31日止，按月給付原告220,000元，並於其中年 底各給付一個月月薪220,000元，及自每月應給付日之翌日 起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、對被告答辯則以：
㈠被告主張其根本未與原告成立任何法律關係，原告應係與杰 上總公司成立法律關係云云，惟按依同一體說之見解，設立 中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律 關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中 公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效 果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司， 係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司 而言，最高法院86年台上字第2404號裁判要旨參照。被告自 始至終皆以本人之名義與原告接洽，而未以任何設立中公司 之名義與原告接洽，此可參酌兩造往來之電子郵件可知，且 於100年7月直至8月初時，被告所欲成立之公司僅僅為被告 之構想，完全未進行任何之設立公司程序，而原告於此時卻 已經為被告服勞務，依上開實務見解，所謂設立中公司既係 指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而 言，原告自無與上開被告構想中之公司成立任何法律關係之 可能，亦即無同一體說之適用，故原告實係與被告成立法律 關係無疑。且參酌卷附之服務委託書及invoice，係Billion Joys Holdings Limited（HK）（下稱BJ公司）委託伯樂公 司尋找人才，嗣後亦係由BJ公司支付伯樂公司此次之服務費 ，亦即被告從未以任何設立中公司之名義委託伯樂公司代為 尋找人才，而係以其為負責人之公司名義代為尋找原告。而 原告亦係本於此種認知下，與被告討論合約之相關事宜，故 被告所稱其根本未與原告成立任何法律關係，並非屬實。



㈡被告於100年7月間即已雇用原告為其尚在構想中之人力資源 整合服務公司（後為杰上分公司）、及香港商姊妹淘事業有 限公司臺灣分公司（下稱姊妹淘分公司）等進行相關事宜， 此時僅係被告有意成立該等公司，根本未見雛型，故亦非所 謂之籌備設立中公司或是設立中公司，且被告於雇用原告時 係以本人名義為之，未曾以任何設立中公司之名義或是表明 其為設立中公司之執行及代表機關，自無適用同一體說之可 能，因此僱傭契約當存在於兩造間無疑。
㈢詳查本件原告與被告間係成立僱傭關係，而非如被告所稱為 委任關係：
⒈按「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常 具有：人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇 主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用 代理人。經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務 ，具有獨立之裁量權者迥然不同。」，最高法院96年台上字 第2630號裁判意旨參照。
⒉本件原告係為被告服勞務，就有關新公司之設立登記事宜及 有關新公司在臺灣辦公室之設立，向被告或被告所指定在臺 灣之授權代理人報告，受被告或被告所指定在臺灣之授權代 理人指示進行處理，原告就該等事務並無獨立自主決定權， 實係從屬於被告，故原告與被告間成立僱傭關係。此參酌兩 造之電子郵件內容可知，原告就新公司在臺灣辦公室之設立 ，向被告報告，「我會在近日與David & Macano討論一下公 司裝潢圖，是否有機會留一個空間，放置一個機櫃及獨立空 調，方便屆時各公司營運系統安裝及整合維護。」、「有關 公司設立細節，有幾個問題，要麻煩您確認一下：1.台灣分 公司設立之資本額？2.公司之中文及英文名字？是否由您那 邊取名？或是該由我這邊想數個名字供您挑選？」等情，可 知有關臺灣辦公室之裝潢及設計，係由原告與被告所指定之 人共同討論，且原告就臺灣辦公室之設立情況亦需隨時向被 告報告，顯見原告確實係納入雇方之組織體系，並與同僚間 居於分工合作狀態，而具備組織上之從屬性，且原告所為之 工作進度亦須隨時向被告報告，而受被告之指示監督。 ⒊另參酌原告寄發予被告之電子郵件內容，原告依照被告指示 提供團隊成員想出之三組公司名稱，供被告所委任之高蓋茲



法律事務所選擇，故由上開內容可知，有關公司之命名及資 本額等公司設立事項及相關程序，皆係由被告指示原告應如 何進行，原告就此並無獨立之裁量權。
⒋又兩造於100年8月1日見面後，雙方初步達成共識為新公司 原告並不持股，而僅以受僱人之身分為被告進行新公司之設 立登記事宜及日後之人事業務，即原告並不是為自己之營業 勞動而是從屬於被告，為被告之目的而勞動，故原告亦具備 經濟上從屬性。
⒌綜上所述，原告確實於人格上、經濟上及組織上均從屬於被 告，故兩造間實係成立勞動基準法上之勞動契約，而非如被 告所述雙方係成立委任契約。
八、聲明：㈠被告應自100年11月1日起至101年12月31日止，按 月給付原告220,000元，並於其中年底各給付一個月月薪 220,000元，及自每月應給付日之翌日起算至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息；㈡如受有利判決，願供擔保 請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告根本未與原告成立任何法律關係，當無所謂成立僱傭關 係而非法解僱之情形可言：
㈠緣被告為境外公司BJ公司之負責人，而BJ公司於100年間擬 於香港、臺灣投資設立公司，其中並規劃設立一以人力資源 為專業之公司，除對內建立人事制度，並運用於控股公司間 ，對外更可接受他人委託規劃人力資源制度。從而，BJ公司 即透過李俊廣先生尋找人力仲介公司即伯樂公司再代為尋找 熟稔人力資源規劃之高階人才，此可自原告自行提出李俊廣 先生與伯樂公司、原告與伯樂公司間之電子郵件之內容、原 告明確要求伯樂公司以BJ公司為委託人，以及伯樂公司確依 原告指示出具與BJ公司之服務委託契約及Invoice可稽。 ㈡其後，伯樂公司即向BJ公司推薦原告，而被告及李俊廣先生 即代表BJ公司與原告進行初步商談，雙方原規劃由BJ公司與 原告於臺灣共同創設公司，且由原告擔任人力資源之高階經 理人，此可自原告自行提出其與被告之電子郵件，原告明確 表示「關於Mickey（即原告）個人薪資計劃，我建議是月薪 臺幣32萬，年薪13個月，持股比40％，細節說明如營運計劃 …」、「若你有空，我們約個時間碰面聊聊吧！把細節確認 一下，包括公司設立、Mickey＆跨二岸同仁的薪資發放比例 …等等…」及「我手上目前有一個小小顧問案在談…因為會 動用到團隊的人力，所以，是否直接由新公司來簽約會比較 恰當？」等內容，即足明證。惟查，因原告提出營運計劃後 ，BJ公司困擾於與原告最初表達之想法顯有落差外，且憂慮



原告本身既為公司投資人及高階經理人，卻規劃前3年投入 高達約3600多萬元之費用成本，且更規劃其本身向公司收取 高額之報酬等內容，顯然未考慮企業創業維艱，初期理應節 省開支、共體時艱等節而卻步，此自原告所提李俊廣先生對 於其所規劃之營運計劃書內容之回應，即可得知，BJ公司乃 決定不與原告共同投資設立公司，轉而與原告商議由其單純 擔任BJ公司投資設立香港公司之臺灣分公司（即後來設立並 經認許之杰上公司）之人力資源高階經理人，而原告最主要 之任務，即在規劃杰上分公司之人事制度，必要時並應協助 控股公司之人事制度等。
㈢至此，BJ公司即表示由杰上總公司直接委託原告處理前揭事 務，此可自原告受委任期間自行設計使用之請款單，均自行 明確載明請款對象為「杰上智慧」，並於自行製作之薪資報 表明確將其列屬於「杰上智慧」，更於自行設計使用之名片 均明載為「香港商杰上智慧股份有限公司臺灣分公司人力資 源部總經理江彥青」（惟原告於自行設計之名片上所載之職 稱，實際上根本未經杰上總公司同意，而杰上總公司亦係於 終止與原告之委任關係後，於整理資料時始發現原告該等對 外擅自宣稱職銜之情事）；甚至，在杰上總公司終止委任關 係時，原告自行出具之交接清單亦明載為「香港商杰上智慧 股份有限公司臺灣分公司會辦清單」、於杰上總公司終止函 親自簽名；更有甚者，杰上總公司終止委任後，原告屢次委 任律師發函予杰上公司，說明契約終止、交接以及和解協商 等爭議，均顯係在承認係由杰上總公司委任其處理事務之前 提下所為等節，均足明證。
㈣據此，被告實係一開始代表BJ公司與被告洽談合資設立公司 ，或之後確認由杰上總公司委任原告處理事務之代為意思表 示之人，實際上嗣後亦係由杰上總公司進行委任事宜，被告 根本未與原告成立任何法律關係，當無所謂成立僱傭關係而 非法解僱云云可言，否則，倘以原告之邏輯，豈非任何代表 公司之經理人於受公司委託處理事務時，其行為之效力均屬 於其個人之荒謬情形？是原告主張洵屬無據，並無理由。二、實則，杰上總公司已於100年11月10日合法終止與原告之委 任關係，根本無所謂違法解僱之情形可言：
㈠按「…勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務， 具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之 處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之 考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己



所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格 上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之 服從，迥然不同…」此為最高法院97年台上字第1510號、10 0年台上字第670號民事判決可稽。
㈡經查，如同前述，經被告代表BJ公司與原告商談後，最後決 定由杰上總公司自100年8月15日起委任原告擔任杰上分公司 總經理，試用期間為3個月，而原告最主要之任務，即在規 劃杰上分公司之人事制度，必要時並應協助控股公司之人事 制度等，從而，姑先不論原告與被告間根本毫無任何法律關 係，實際上係杰上總公司自100年8月15日起與原告存有法律 關係，且該法律關係係屬委任關係，亦即，杰上總公司係委 託原告規劃杰上公司之人事制度、資源，原告不僅具完全獨 立計劃相關制度之權利，甚至，更由其自行面試人員、選用 人員以完成杰上總公司所委託之相關事務、由原告自行與委 託律師討論並決定公司之名稱等節，均顯證原告絕非人格上 及經濟上完全從屬於杰上總公司、需對杰上總公司之指示為 規範性服從之情形，而係可運用指揮性、計畫性或創作性， 對其所處理之事務加以影響之人，是原告與杰上總公司之關 係顯係委任關係，至為明確。
㈢然而，原告自100年8月15日受杰上總公司委任處理事務後， 原告完全未實際規劃人事制度，甚至，連最基本之工作規則 均遲未擬定外，原告更逾越其受委任之事務範圍，逕行指示 資訊等部門依其決定處理事務、請求委託處理事務之支出均 未見任何憑證而難以確認支出之真正、發票短少等情形，更 有甚者，原告更於怠於處理事務之情形下，一再利用杰上分 公司之資源，對外以其個人設立之鴻燦公司而與其他公司訂 約，並從事與杰上分公司競爭之人力資源管理事務，不僅顯 然不適任，且對杰上分公司造成重大損害，從而，杰上總公 司因原告有重大不適任之情形，始不得不於原告試用期間之 100年11月10日，委由鄭民豐先生代表杰上總公司合法通知 原告終止雙方之委任關係，並經原告於雙方後續協商會議之 100年11月14日，明確簽認杰上總公司終止函在案，故杰上 總公司不僅與原告係成立委任關係外，更早已於100年11月 10日合法終止與原告之委任關係，根本無所謂違法解僱之情 形可言。
㈣依原告以電子郵件向包括被告及其他杰上公司人員討論其處 理公司業務之情況，以及明確表示其底下團隊已開始支援各 項工作等內容，則以原告所稱其係受被告僱傭云云（被告仍 否認之），原告為何會與其所稱僅與被告成立僱傭關係以外 之其他杰上公司人員討論杰上公司事務？原告又為何非以其



個人受僱立場反明確以受委任之立場表示以其團隊處理杰上 公司事務？凡此種種，均顯證原告主張其與被告成立僱傭關 係云云，顯非事實。
三、何況，退萬步言，縱認原告與杰上總公司係屬僱傭關係（被 告仍否認之），姑先不論杰上總公司係屬外國法人而屬涉外 事件，且原告係屬試用期間杰上總公司本得隨時終止僱傭關 係，如同前述，因原告有顯然不適任且嚴重損害杰上分公司 之行為，而顯然已有勞動基準法第12條第1項第4款：「違反 勞動契約或工作規則，情節重大者」之情事，杰上總公司當 得依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，合法終止雙方僱 傭契約，故杰上總公司已於100年11月10日合法終止僱傭關 係，根本無所謂違法解僱可言。原告主張洵屬無據，至為顯 然。
四、原告以所謂曾提出香港商姊妹淘分公司，以證明其係受被告 僱傭云云，顯為無稽，當不可採信：
㈠首先，原告欲以所謂曾處理姊妹淘臺灣公司之事務，而主張 係受被告僱傭云云，顯屬荒謬，蓋姊妹淘公司之股東係為境 外公司BJ公司及Wealth Growth Development Limited，而 非被告，是根本無從以所謂曾處理姊妹淘分公司之事務，而 推論原告係受被告個人僱傭云云，至為明確，原告主張顯屬 無據。
㈡再者，杰上公司所有人員本需依杰上公司之指示處理事務， 而因BJ公司本均為杰上公司與姊妹淘公司之股東，杰上公司 與姊妹淘公司為關係企業，故杰上公司本即會指派所屬人員 協助處理關係企業姊妹淘公司之事務，杰上公司之人員當均 需配合協助處理。惟杰上公司之人員當不因協助處理關係企 業之事務，而變更與其成立委任或勞動契約關係之對象為杰 上公司之事實，故縱依原告主張所謂協助處理姊妹淘分公司 之事務云云，根本無礙其係與杰上總公司成立之委任關係， 彰彰甚明，否則，倘以原告之邏輯，則豈非所有杰上公司之 人員均因協助處理姊妹淘公司或其他關係企業之事務，而均 轉為與被告個人成立委任或僱傭關係之荒謬情形？ ㈢尤其，杰上分公司於關係企業中之定位，原即為專業人力資 源公司，亦即，除對外接受其他公司委託處理人力資源規劃 事務外，亦於關係企業內處理關係企業之人力資源事務，此 並為原告自行提出營運計劃書之內容所明載，故原告協助處 理關係企業姊妹淘公司之事務，本屬受杰上總公司委任之當 然情形，根本無從據以推論其係受被告個人僱傭云云，至為 顯然。
㈣更何況，依原告自行所提出之電子郵件內容，顯見營運計劃



書不僅係由訴外人高文泰所提出，並非原告，是原告主張並 非事實外，甚至，原告實際上均係將訴外人高文泰所撰擬之 營運計劃書提出予Jenny（即姊妹淘分公司之經理，見原告 民事變更訴之聲明暨準備㈡狀第2頁），並徵詢Jenny之意見 ，顯非被告，此可自原告於電子郵件中向Jenny表示：「… 我的想法：應該是完成『定稿』後，由你親自給Eddie，也 由你跟他解釋…」等語，即足明證，故顯與原告一再主張其 係受被告個人僱傭乙節云云，根本不符，否則，原告為何非 將前揭意見直接提出予其所謂雇主之被告個人？抑且，原告 所提電子郵件內容亦明確向Jenny表示：「…如妳評估後覺 得沒問題，我再轉給Eddie等人，陶子那邊是否要一起傳送 給呢？」等語，又顯證原告明確知悉與其締結委任關係之對 象確係杰上總公司，否則，原告焉可能係表示將提供予Eddi e即被告等人、陶子那邊，而非被告個人？
㈤據此，被告實係代表BJ公司與原告洽談委任原告處理事務之 代為意思表示之人，而BJ公司於杰上總公司設立登記前，基 於為杰上總公司之主要股東而委託原告處理事務所生之權利 義務關係，自應於杰上總公司設立登記後，歸屬於杰上總公 司，被告個人根本未與原告成立任何法律關係，當無所謂成 立僱傭關係而非法解僱云云可言，而原告一再以其受杰上總 公司委任而受指示處理之內容尚包括杰上公司關係企業之事 務，而主張係與被告締結僱傭關係云云，不僅根本毫無論理 可言，更係將受委任後之處理事務內容反推受委任之對象， 而顯係倒果為因，自不足採。
㈥原告本係受杰上總公司委任處理事務，而非受姊妹淘公司或 被告個人委任處理事務，故原告處理姊妹淘公司之事務，乃 係因如同前述之原因，即杰上公司與姊妹淘公司本為關係企 業，杰上公司本會指派所屬人員協助處理關係企業姊妹淘公 司之事務，以及杰上公司原於關係企業之定位，本亦有服務 關係企業之人力資源事項等，此可自原告之電子郵件內容， 如涉及姊妹淘公司人力資源以外事項，其均扮演建議角色， 如屬人力資源事項，其均有初步過濾之權限，例如屬杰上公 司之事項，原告則完全具有獨立面試、選用杰上分公司人員 之權力，並可獨自決定進用人員之報酬，自行與委託律師討 論而決定公司之名稱，以及被告曾代表設立中之杰上總公司 以電子郵件向原告表示「…請你主導這些公司開辦及行政細 項…」等，原告均係可運用其指揮性、計畫性，而對其處理 之杰上公司事務加以影響之人，據此顯證原告與杰上總公司 之關係，確係委任關係，實彰彰甚明。故原告以所謂處理姊 妹淘公司事務並無獨立裁量權，而主張與被告個人係屬僱傭



關係云云，不僅張冠李戴，更與事實不符，當不足採信。五、至於原告其餘主張各節，亦顯有錯誤，而不足為採： ㈠原告主張杰上臺灣分公司於100年11月17日始設立完成而無 法於100年11月14日終止與原告之僱傭關係云云，顯屬無稽 ：
⒈先不論原告與杰上總公司間係委任關係，依最高法院86年台 上字第2404號民事判決明揭：「按依同一體說之見解，設立 中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律 關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中 公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效 果，於公司成立時，當然歸屬於公司」，是設立中公司之公 司本可為有關設立之必要行為，且該行為法律效果當然歸屬 於成立後之公司。
⒉據此可知，杰上總公司於設立期間，因委任原告處理事務後 ，而有終止原告之委任，以避免公司損害擴大之必要時，當 得終止與原告之委任關係，而該法律行為之效果，依前揭最 高法院之見解，自當於杰上總公司成立後，歸屬於杰上總公 司，至為明確。
㈡再者，原告主張被告拒絕受領勞務，被告應有給付原告薪資 之義務云云，亦顯有錯誤：
⒈衡諸受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付（勞務）後 ，僱傭人如拒絕受領始負受領勞務遲延之責任，而使受僱人 無補服勞務之義務；惟如受僱人未曾通知僱傭人其意欲提供 勞務給付，或揭露任何準備給付之表示，即無存有遭僱傭人 拒絕受領勞務之情事，受僱人自不得請求僱傭人應給付報酬 ，此觀民法第234條、第235條、第487條規定自明，且最高 法院98年度台上字第1173號判決、86年度台上字第1159號判 決亦同此意旨。
⒉退步言之，縱認杰上總公司於100年11月10日解僱原告不合 法（假設語，被告仍否認之），惟原告自100年11月10日終 止函迄今，原告從未通知其意欲提供勞務給付，或揭露任何 準備給付之表示，乃至於事後原告亦無任何異議或向勞工局 聲請調解，顯然並無意欲提供勞務給付之意思表示，是原告 從未通知其意欲提供勞務給付，或揭露任何準備給付之表示 ，即原告均未以現實或言詞提出給付，是原告並無存有遭杰 上總公司或被告拒絕受領勞務之情事。準此，原告主張被告 有受領勞務遲延情事，並請求報酬云云，實屬無據。六、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保 請准宣告免予假執行。
參、查兩造於本院審理中，確認本件不爭執事項如下：



一、杰上總公司及分公司法定代理人鄭民豐於100年11月10日執 被證9最後一頁之函文代表杰上總公司及分公司終止與原告 之委任關係。
二、因前揭終止雙方委任關係產生爭議，杰上總公司即與原告於 100年11月14日進行協商會議，杰上總公司及分公司法定代 理人鄭民豐再於同日會議進行時，將原證9之函文交予原告 ，並經原告簽具後返還。
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；故民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（ 最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張為鴻燦公 司之負責人，於100年7月間經由伯樂公司之介紹下，與被告 洽商合作經營企業人力資源整合服務事宜，除有兩造均不爭 執真正之所有往來電子郵件資料外，並為被告所自認，自堪 認為真實，被告則以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文；故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號 判例參照）。故本件應依次審究之事項為：㈠原告究係與何 人成立勞務給付關係？㈡該勞務給付關係係僱傭契約或委任 契約？㈢原告請求尚未給付之薪資或報酬，是否有理由？並 詳述如下。
二、原告究係與何人成立勞務給付關係？
原告主張受僱於被告，雖據其提出與被告往來之電子郵件為 證，惟查，原告亦坦承被告一開始係自稱為達芙妮公司之主 席，而與原告洽商合作經營企業人力資源整合服務事宜，此 核與原告所提出原證4及原證7之電子郵件內容內，其後經常 代表被告與原告恰談之李俊廣，其自稱之頭銜為達芙妮公司 高級戰略顧問等情相符，而被告亦辯稱其為境外公司BJ公司 之負責人等語，足證原告一開始洽談時，即明知被告係代表 達芙妮公司或BJ公司，故原告應無誤解係與被告個人單洽談 合作事宜之情形。又原告主張於100年9月1日始受僱於被告 ，惟依原告於本院101年12月25日所提出之變更訴之聲明暨 準備㈢狀第2頁，亦表明被告於100年7月間即已雇用原告為 其尚在構想中之人力資源整合服務公司（後為杰上分公司）



、及姊妹淘公司等進行相關事宜，於原證4由原告於100年7 月12日發予被告之電子郵件內表示：「Mickey預計報到日在 2011/8/10，旗下幾位團隊主力人員預計報到日分別在2011/ 8/22 & 2011/9/5，不知你的意見如何？」等語，則就受僱 之始期為何之陳述，已先後陳述不符，而原告訴訟代理人於 本院101年12月25日言詞辯論時亦表示：兩造除了談妥每月 薪資之外，原告就是要處理營運計劃書及其他被告另外交辦 的事項，因那時在臺灣沒有公司，無法加入勞保，也沒有談 到誰可以指揮及懲處原告等相關勞動條件等情，故原告並未 舉證證明確究於何時，以何勞動條件與被告成立勞務給付關 係之合意。
三、該勞務給付關係係僱傭契約或委任契約？
原告雖主張係與被告成立僱傭關係，且就處理事務並無獨立 自主權等語。惟查依原告所提原證2，由原告發予伯樂公司 之電子郵件可知，原告已表明：「若該人員通過三個月的試 用期，則2011/11/30以前支付」等語，則如確係原告受僱於 被告，原告即可於與伯樂公司之郵件內表明係自己受僱即可 ，何須表明「該人」？又依原證4由原告於100年7月12日上 午2時10分發予被告之電子郵件內表示：「關於Mickey個人 的薪資計畫，我的建議是月薪台幣32萬，年薪13個月，持股