臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一五三三號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 施旭錦
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五二九一號中華民國
九十年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
續字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○曾於民國七十九年間因賭博罪，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑七 月，於同年十二月二十七日執行完畢，已逾五年，猶不知警惕，與李昧（另由臺 灣高雄地方法院檢察署通緝中）係同居人，自民國八十五年六月十日起，在高雄 市○○區○○路一百號三樓住處，共同召集如附表編號一所示之民間互助會（該 互助會之會期、會數、開標日期、每會金額等均詳如附表編號一所示），推由李 昧擔任會首，丙○○則負責繕寫會單、計算會款，每次開標日即在其上開住處開 標。詎其等因經濟週轉困難，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由李 昧於附表編號一之互助會存續期間，利用會員未全數到場競標及會員間欠缺聯繫 之機會，先後冒用數活會會員名義參與競標而得標，再向各該互助會活會會員收 取會款，致各該互助會之活會會員陷於錯誤而交付會款（李昧冒標時仍為活會之 會員所繳交之會款，即詐欺之所得，但因無法確定冒標時間及競標之金額，故無 法計算詐欺之金額若干），迨附表編號一之互助會只剩二會時，李昧即分別向活 會會員佯稱某會員得標後，便逃逸無蹤，嗣因己○○、丁○○、乙○○、甲○○ ○、庚○○及其他活會會員近十名欲前往領取得標會款時，始發現上情。二、案經己○○、丁○○、乙○○、甲○○○、庚○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○直承與李昧係同居關係，李昧確有於上開處所召集如附表所示之 民間互助會，惟矢口否認涉有上開共同冒標會款之詐欺犯行，辯稱：李昧為會首 十幾年，互助會均是李昧在主持，並非伊所召集，伊不清楚，因李昧寫字潦草， 伊僅聽從李昧之指示代寫會單，互助會非伊邀集，因李昧無行照、駕照，僅有一 、二次由伊載李昧至會員住處收取互助會款，或開標時在場幫招呼會員、倒茶而 已，並未幫忙開標云云。
二、惟查：
（一）、被告丙○○與李昧自八十五年六月十日起，以李昧為會首召集如附表編號一 之互助會，利息採內標制，於八十八年二月十日為最後第二會時，卻仍有告 訴人己○○、丁○○、乙○○、甲○○○、庚○○及證人何吉元、林榮宏等 人尚未得標等情，業據告訴人己○○、丁○○、乙○○、甲○○○、庚○○
狀訴及告訴人己○○代理人葉春溫、丁○○、乙○○、甲○○○分別於檢察 官偵查中、原審及本院審理時指訴綦詳，復經證人何吉元、何孫惠珍、余鴻 銘於偵查中證述甚明（見八十九年五月二十三日訊問筆錄），另證人林榮宏 於偵查中陳證其有參加如附表編號一之互助會，且係活會屬實，並有互助會 會員名冊影本一紙附卷可稽，堪信為真實。
（二）、附表編號一之互助會迄至八十八年二月間停標時，僅剩二個會期未標，依常 情應僅有二個活會，然實際卻仍有十餘個活會，足證會首先前確有冒用活會 會員名義得標，並先後向當時仍屬活會之會員詐得會款等事實。（三）、告訴人己○○之告訴代理人葉春溫在偵查中陳稱：「開標時，李昧夫妻一起 主持，會錢也是他們二人一起收」（八十九年一月十一日偵訊筆錄）、告訴 人甲○○○指稱：「被告丙○○有去收錢」（八十九年五月十五日偵訊筆錄 ）、「丙○○有出來召互助會」（八十九年九月二十九日偵訊筆錄）、證人 余鴻銘證稱：「八十五年六月十日參加一會，丙○○召會，李萬福或李昧來 收會錢」（八十九年五月二十三日偵訊筆錄）、證人何元吉證述：「丙○○ 夫妻召集，李昧或丙○○來收會錢」（八十九年五月二十三日偵訊筆錄）等 語綦詳，於原審及本院審理中復一再指稱被告丙○○確有與李昧共同主持本 件互助會之召集、開標、收取會款等事宜甚詳。而衡諸被告丙○○與李昧間 有同居關係，互助會雖係由李昧所召募，但被告丙○○尚負責書寫會單，及 開標後與李昧向活會會員取會款等行為，顯已實際參與互助會事宜，被告丙 ○○確有與李昧共同冒標詐取會款之事實至為明確，其空言否認知情及參與 云云，委無足取。至於證人陳惠傑、黃思鑑、林榮宏於本院審理中雖到庭證 稱互助會係李昧所召集、主持，證人陳惠傑且證稱被告與李昧財務各自獨立 ，曾聽李昧稱係因其他多名會員得標後倒會，造成骨牌效應而倒會云云。惟 共同正犯係因有犯意聯絡及行為分擔而成立，被告與李昧既有犯意聯絡及行 為分擔，即應成立共同正犯，至於互助會何一會員係由何人所召集、何一次 開標係由何人所主持，財務是否各自獨立，與犯罪之成立均不生影響，另李 昧縱曾言及係因其他多名會員得標後倒會，造成骨牌效應而倒會云云，亦係 傳聞之詞，證人陳惠傑、黃思鑑、林榮宏上開證言，自均不足為被告丙○○ 有利之論據。
（四）、綜上所述，被告丙○○確有與李昧共同冒標詐取會款之事實，情極灼然，其 空言否認知情及參與詐欺云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確， 被告丙○○犯行堪以認定。
三、核被告丙○○所為，係觸犯刑法第三百三十九條第一項之意圖為自己不法之所有 ，以詐術使人將本人之物交付罪。被告丙○○與李昧間，有犯意之聯絡及行為之 分擔，為共同正犯。被告一次冒標行為，雖同使多數活會會員受騙交款，為一行 為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應以一罪論。被告先後多次冒標詐欺取財之犯 行，手法相同，反覆為之，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應 依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又本件尚不足以證明被告有以書面記 載得標單或得標金額，自不構成偽造文書罪，併予敘明。四、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟如附表編號一之互助
會，雖尚不能證明被告丙○○確有與李昧共同冒標詐取會款之犯行（詳如後述） ，惟此部分檢察官既已起訴，原判決理由未予敘及，容有未洽。被告丙○○上訴 意旨未指摘及此，其否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌民眾參與民間互助會，多為儲蓄或於急需時 得藉此籌措財源，被告為圖己利，竟與其同居人李昧共同多次冒用會員名義參與 競標，詐取會款，致告訴人及其他活會會員受有不貲之損害，且迄今未與告訴人 達成和解，賠償告訴人之損失，及其戊識程度、家庭狀況、素行等一切情狀，仍 如原審量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨另以：被告丙○○與其同居人李昧就如附表編號二所示之互助會，亦共 同多次冒用會員名義參與競標，詐取會款，致告訴人及其他活會會員受有損害， 此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之意圖為自己不法之所有以詐術使人將 本人之物交付罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；另事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。 經查：
（一）、本件告訴人丁○○、乙○○、甲○○○並未參加如附表編號二所示之互 助會，亦未指稱被告就如附表編號二所示之互助會如何詐欺；告訴人劉 添富雖參加如附表編號二所示之互助會，惟並未具體指述被告如何詐欺 ，告訴人己○○雖參加如附表編號二所示之互助會，惟亦未具體指述被 告就此一互助會如何詐欺，且告訴人己○○之代理人葉春溫於原審調查 時到庭陳稱：「．．．我們告的是兩萬那會．．．壹萬元那會沒有人告 他．．．」等語（見原審九十年六月二十六日訊問筆錄、原審卷第七十 九頁）已難據以認定被告丙○○就如附表編號二所示之互助會涉有共同 詐欺之犯行。
（二）、如附表編號二所示之互助會，其會期係自八十七年一月五日起至八十九 年五月五日（每月五日開標，每年三、六、九、十二月之二十日加標） ，連同會首共三十八會，依告訴人己○○之代理人葉春溫於偵審中所稱 ，至倒會之日止，已標十八會，則尚有未得標之活會會員多達二十會， 告訴人己○○、庚○○固屬活會會員，且於會期中因倒會受損，惟倒會 之原因非一，尚難因此即認被告丙○○就如附表編號二所示之互助會涉 有共同詐欺之犯行。
（三）、綜上所述，本件告訴人就此部分並未具體指述被告丙○○如何詐欺，且 未得標之活會會員多達二十會，告訴人己○○、庚○○固屬活會會員， 尚不足據以認定被告丙○○就如附表編號二所示之互助會涉有共同詐欺 之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定，不能證明被告丙○○此 部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開 論罪科刑部分有連續關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，爰不
另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁美姿
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。附表：
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│編號│會期（民國） │會 數 │每會金額 │
│ │ │ │（新台幣）│
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│一 │八十五六月十日起至八│連同會首共│二萬元 │
│ │十八年三月十日（每月│會三十四會│ │
│ │十日開標） │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼─────┼─────┤
│二 │八十七年一月五日起至│連同會首共│一萬元 │
│ │八十九年五月五日（每│三十八會 │ │
│ │月五日開標，每年三、│ │ │
│ │六、九、十二月之二十│ │ │
│ │日加標） │ │ │
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