臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第九六號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃健弘律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年四月十三日臺灣花
蓮地方法院九十年度訴字第四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。 （三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：
（一）緣訴外人張金昌以系爭不動產向張寶珠借款新台幣（下同）一百五十萬元 並設定抵押權以擔保其債權，後雖經被上訴人之夫甲○○代為清償，惟因 張金昌於八十五年七月間，在甲○○代其清償前揭債務後再向張寶珠借款 三十萬元，故就上開抵押權登記並未辦理塗銷，其後因上訴人乙○○又代 張金昌償還積欠張寶珠之上開三十萬元，故乙○○要求移轉上開抵押權以 保障其債權，始為上開抵押權之讓與登記，此外，張金昌另尚積欠乙○○ 一百三十萬元債款未還，是以該抵押權擔保之範圍應及於乙○○對張金昌 之一百六十萬元債權，依此，被上訴人在原審之請求洵無理由。 （二）次按依土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。另依土 地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因， 在債權人未提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失 其效力，債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效認定第三人 尚未取得所有權（最高法院五十年台上字第九六號判例參照）。本件姑不 論被上訴人主張其夫甲○○有代償系爭不動產原所有權人蕭雪梅及其配偶 張金昌積欠抵押權人張寶珠債務是否屬實，縱使為真，惟上開張寶珠於系 爭不動產上設定之權利價值新台幣（下同）一百五十萬元抵押權登記既未 塗銷，該登記仍屬有效，上訴人因信賴上開登記而自張寶珠受讓系爭抵押 權，並辦妥系爭抵押權之讓與登記，為保護信賴土地法登記之善意第三人 （即上訴人），自不因該抵押權所擔保債權是否已消滅，而認上訴人上開 讓與登記亦不能取得抵押權，蓋上訴人並不知悉原抵押權人張寶珠與債務 人間之債權債務關係是否消滅，僅係單純信賴上開抵押權登記而為讓與， 原審判決以上開抵押權既因清償而消滅，上訴人亦無從獲取該抵押權，而 認上訴人應塗銷其所受讓之抵押權登記，係因疏未注意上開法理所致，實
有未洽。
（三）另被上訴人亦知悉張金昌於八十五年七月向張寶珠借款三十萬元，且係由 上訴人代為清償及張金昌另積欠上訴人一百三十萬元之事實，而由上訴人 受讓張寶珠之抵押權，被上訴人之夫甲○○於八十六年二月一日簽立系爭 不動產買賣契約書時始承諾願代償張寶珠之第二順位抵押債務，並於八十 九年七月擬具協議書同意支付上訴人五十五萬元，以塗銷上訴人之抵押權 ，若非被上訴人自知原張寶珠所設定之抵押權包含上訴人代償張金昌欠張 寶珠之債務及張金昌積欠上訴人之債務，而上開債權與抵押權已移轉上訴 人，被上訴人何以仍願清償上開債務而塗銷抵押權，尤其，在協商後，仍 出具協議書予上訴人，可證上訴人所受讓之抵押權擔保債權仍然存在，而 被上訴人承認該抵押權之存在，本件被上訴人自無主張塗銷抵押權之理。 尤其，在協商後，仍出具協議書予上訴人，另代書黃淑惠亦證稱，甲○○ 簽立系爭買賣契約書時，知系爭不動產有第二順位抵押權，惟上開債權債 務甲○○表示會自行與張金昌處理云云，甲○○既於八十四年四月間即代 償張金昌欠張寶珠之一百五十萬元抵押債務（見被上訴人所提出支票票根 ），惟其於簽立買賣契約書時（八十六年二月一日），仍知系爭不動產尚 有第二順位抵押債權，可知甲○○確實知悉上開第二順位抵押債權並非其 所代償之張金昌欠張寶珠之一百五十萬元債務，而為張金昌另向張寶珠所 借之三十萬元及欠上訴人之一百六十萬元債務，否則，該第二順位抵押債 權既經甲○○代償，何來仍有第二順位抵押債權存在，從而，可證上訴人 所受讓之抵押權擔保債權仍然存在，而被上訴人承認該抵押權之存在，此 亦有被上訴人於八十七年七月十三日所發花蓮十四支郵局第一三九號存證 信函可知，並有張金昌之證詞可證，本件被上訴人自無主張塗銷抵押權之 理。
（四）退萬步言，縱認被上訴人不知張寶珠所設定之抵押權係擔保張金昌另向張 寶珠借款三十萬元及張金昌欠上訴人一百六十萬元之情，惟按民法第八百 六十一條規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權 之費用。但契約另有訂定者，不在此限。是縱本件原張寶珠所設定之一百 五十萬元之抵押權業經清償，惟嗣後張金昌復向張寶珠借貸三十萬元，及 另積欠上訴人之夫一百六十萬元，而與張寶珠約定上開抵押權繼續作為該 一百九十萬元債權之擔保，省去先塗銷抵押權，再重新辦理設定之麻煩， 既係經抵押權人張寶珠與債務人合意，被上訴人縱不知情，亦不影響該抵 押權之效力，上訴人受權該抵押權，亦屬有效，自不待言。三、證據：聲請傳訊證人張金昌；並提出協議書一份、備忘錄一份、存證信函一件、 不動產買賣契約書一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：
（一）緣訴外人蕭雪梅及其配偶張金昌因積欠被上訴人之配偶甲○○債務，為清 償該債務張金昌遂於民國（下同）八十六年二月一日與甲○○就原為蕭雪 梅所有坐落花蓮縣吉安鄉○○段一一二二之一九、一一二二之九地號土地 ，應有部分各為三十分之一、三分之一，及其上建號五二○即門牌號碼花 蓮縣吉安鄉○○路三○七巷二十三號房屋所有權全部（下稱系爭不動產） 訂立不動產買賣契約，約定以所欠前開債款扣抵買賣價款，至於系爭不動 產於八十三年七月九日，為張寶珠所設定權利價值新臺幣（下同）一百五 十萬元抵押權所擔保之未清償債務，則由甲○○代為清償，張金昌則需使 被上訴人取得系爭不動產之所有權。嗣甲○○依約清償第二順位抵押權人 張寶珠之抵押債權一百五十萬元，並辦畢所有權移轉登記為被上訴人所有 。詎張寶珠於受償上開一百五十萬元後竟未塗銷上開抵押權之設定登記， 並於八十六年二月二十六日將上開抵押權讓與上訴人乙○○，並完成抵押 權讓與登記在案。然上訴人與張寶珠二人間並無債權債務關係存在，顯為 通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項、第八百十七條及第七十一 條前段規定，上開抵押權之讓與行為自屬無效，被上訴人自得本於所有權 人之地位請求乙○○塗銷上開抵押權之讓與登記，並請求張寶珠於乙○○ 塗銷上開抵押權讓與登記後塗銷上開抵押權之設定登記。 （二）又蕭雪梅與張寶珠於八十三年七月九日就系爭不動產所設定之抵押權為一 般抵押權而非最高限額抵押權，是其所擔保之債權範圍僅及於八十三年七 月九日設定抵押權時之一百五十萬元債權。而該一百五十萬元業已由王崑 雄於八十四年四月三十日代張金昌向張寶珠為清償，則上開抵押權應已消 滅。雖嗣後張金昌復向張寶珠借款三十萬元，其後並經上訴人乙○○代為 清償，然上開抵押權既已因甲○○之清償而消滅，則三十萬元之債權自非 上開抵押權所擔保之範圍。又縱張金昌對上訴人乙○○負有債務，惟因張 金昌並未就系爭不動產設定抵押權與上訴人乙○○，上訴人乙○○自不得 對系爭不動產主張有抵押權存在。
（三）另按土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第一九一九 號解釋，係為保護「善意第三人」起見，將登記事項賦予絕對真實之公信 力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高 法院八十八年度台上字第二五一四號判決參照）。又司法院二十九年院字 第一九一九號解釋及最高法院四十一年台上字第三二三號判例，旨在闡明 土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係將登記事項賦予絕對真實之公 信力，用以保護「善意之第三人」，並釐清在第三人信賴登記而取得土地 權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提 起塗銷登記之訴（最高法院八十一年度年度台再字第八四號判決參照）。 可知受土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力保護者，須為「善意第三 人」始足當之。而張金昌在原審證稱：其向張寶珠借款一百五十萬元並設 定系爭抵押權以擔保其債權，後經甲○○代為清償；嗣於八十五年七月間 ，在甲○○代其清償前揭債務後再向張寶珠借款三十萬元；其後因乙○○ 又代其償還積欠張寶珠之上開三十萬元，故要求移轉上開抵押權以保障債
權等語。由張金昌上開證言可知，上訴人為專業代書其於要求張金昌移轉 如原判決主文第二項所示之抵押權時，必已向張金昌詢明得知被上訴人之 夫甲○○已代其清償前揭抵押債權，始會要求移轉上開抵押權以保障債權 ，是上訴人已明知「系爭抵押債權已清償，而抵押權已消滅」之事實，而 非信賴登記之「善意第三人」。其主張不知原抵押權人張寶珠與債務人間 之債權債務關係是否消滅一節，顯不合常情；因如原債權債務關係未消滅 ，張寶珠豈會受償三十萬元，而移轉一百五十萬元抵押權？且如原判決主 文第二項所示之抵押權登記，抵押權人為張寶珠，而抵押權需隨同債權移 轉。張金昌並非抵押權人，而係抵押債務人，其縱有欠上訴人乙○○一百 九十萬元，惟此債權既非原抵押權擔保之範圍，依抵押權之從屬性，其答 應上訴人移轉抵押權行為自不生效力。又張金昌既非抵押權人，自無權答 應將抵押權人張寶珠之抵押權移轉予上訴人；此亦為上訴人明知之事實， 上訴人顯非善意之第三人，自不能援用土地法第四十三條之規定，而受信 賴登記之保護。
（四）再按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自 不能單獨而存在；故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在 ，抵押權亦不成立，又一般抵押權並非最高限額抵押權，因抵押權具有從 屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又依民法第七百 五十七條規定：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」。且上 訴人之職業為專業代書，對於抵押權是否存在之問題，依其專業自不能諉 為不知。而上訴人在原審已自認「張金昌以系爭不動產向張寶珠借款一百 五十萬元並設定抵押權以擔保其債權，後雖經甲○○代為清償，惟因張金 昌於八十五年七月間，在甲○○代其清償前揭債務後再向張寶珠借款三十 萬元，故就上開抵押權登記並未辦理塗銷，其後因乙○○又代張金昌償還 積欠張寶珠之上開三十萬元，故乙○○要求移轉上開抵押權以保障其債權 ，始為上開抵押權之讓與登記」等情。可知上訴人早已知悉「被上訴人之 夫甲○○已代張金昌清償其向張寶珠借貸之一百五十萬元抵押債權，系爭 如原判決主文第二項所示之抵押權已消滅，僅係未塗銷」之事實。其在二 審並未舉證證明其在原審之前開自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤 之情事，自不得再主張其不知系爭如原判決主文第二項所示之抵押權已消 滅。系爭如原判決主文第二項所示之抵押權已消滅既為上訴人所明知之事 實，其即非「善意之第三人」，自不能援用土地法第四十三條之規定及最 高法院五十年台上字第九六號判例，而主張受信賴登記之保護。並不因被 上訴人誤解抵押權是否存在，而有所不同；又被上訴人之夫縱答應償還該 三十萬元，亦與本件抵押權無涉。況兩造縱有事後協議（事實上事後協議 上訴人並未同意，否則即無本件訴訟），因物權不得創設，亦不因此協議 使原已消滅之系爭抵押權（僅未塗銷而已），重新產生效力。三、證據：聲請傳訊證人黃淑惠；並提出不動產買賣契約書、吉安鄉○○段五二○建 號建物登記謄本、吉安鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地登記謄 本、吉安鄉○○段五二○建號建築改良物所有權狀、吉安鄉○○段一一二二之九
、一一二二之一九地號土地所有權狀、還款明細、繳交吉安鄉農會貸款明細各乙 件為證；於本院再補提台灣花蓮地方法院民事執行處通知一件、花蓮縣政府鑑價 通知書、花蓮縣吉安鄉農會放款利息清單為證。丙、本院依職權調閱系爭房地之抵押權讓與設定契約書、申請書以及登記簿謄本。 理 由
一、本件被上訴人即原告於原審起訴主張訴外人張金昌與甲○○於八十六年二月一日 就系爭不動產成立不動產買賣契約，價金部分約定由甲○○清償系爭不動產上之 第二順位抵押債務以扣抵蕭雪梅及張金昌前積欠被上訴人及甲○○之部分債款， 並將所有權移轉登記為被上訴人所有，嗣甲○○依約清償第二順位抵押權人張寶 珠之抵押債權一百五十萬元，並辦妥所有權移轉登記為被上訴人所有，詎張寶珠 於受償後，竟未塗銷前開抵押權登記，反而於八十六年二月十六日將前開抵押權 讓與上訴人乙○○並完成抵押權讓與登記，但上訴人與張寶珠間應無債權債務關 係，被上訴人自得本於所有權人之地位請求乙○○塗銷上開抵押權之讓與登記。 上訴人則以張金昌以系爭不動產向張寶珠借款並設定抵押權以擔保其債權一百五 十萬元，後雖經甲○○清償，但因張金昌復於八十五年七月間向張寶珠借款三十 萬元，且係由乙○○代為清償，故乙○○要求移轉系爭抵押權以保障其對張金昌 之三十萬元債權，且張金昌另尚積欠乙○○一百三十萬元，故該抵押權擔保之範 圍應及於乙○○對張金昌之一百六十萬元債權，此情亦為被上訴人所明知，是被 上訴人之請求應無理由等語資為抗辯。另本件被上訴人於原審起訴請求張寶珠亦 應塗銷抵押權登記，原審為被上訴人勝訴之判決，因張寶珠未上訴而確定，是以 ，
本件僅就上訴人即被告乙○○與被上訴人之部分為審理，先此敘明。二、被上訴人主張張金昌與甲○○就系爭不動產成立買賣契約，約定由甲○○代為清 償如主文第二項所示之抵押權所擔保之張金昌積欠張寶珠之一百五十萬元債款， 用以抵銷蕭雪梅及張金昌前積欠甲○○之部分債款，被上訴人因而就系爭不動產 獲登記為所有權人，嗣張寶珠未將該抵押權登記予以塗銷，反將該抵押權讓與乙 ○○等情，均為上訴人所自認，並據被上訴人提出與所述相符之不動產買賣契約 書、吉安鄉○○段五二○建號建物登記謄本、吉安鄉○○段一一二二之九、一一 二二之一九地號土地登記謄本、吉安鄉○○段五二○建號建築改良物所有權狀、 吉安鄉○○段一一二二之九、一一二二之一九地號土地所有權狀、還款明細、繳 交吉安鄉農會貸款明細等件為證，是被上訴人此部分之主張，堪信為真實。則本 件兩造爭執之要點即在於上訴人所受讓之抵押權是否應清償而消滅？上訴人可否 主張其受讓抵押權係受土地登記之保護？
三、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨 而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立，又一般抵押權並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立。經查，系爭抵押權之登記內容，其所擔保之範 圍僅為張寶珠於八十三年七月九日對張金昌所取得之一百五十萬元債權，係屬於 一般抵押權，並非最高限額抵押權，此有被上訴人於原審所提出之土地及建物登 記謄本在卷可稽，而該項債權確經系爭房地之買受人甲○○代為清償完畢，上訴
人雖一再主張張金昌另尚欠一百六十萬元債務，但對於被上訴人所主張原有一百 五十萬元債務業經清償之事實並不爭執，而系爭房地之買賣契約中，對於價金之 給付於第三條亦約定「由甲方 (即甲○○)分別代償乙方 (即張金昌)對於吉安鄉 農會抵押之債務、第二順位債務，．．．」，有買賣契約附卷可參 (見原審卷第 八頁 )，且有被上訴人所提之還款明細以及繳交吉安鄉農會貸款明細各乙件為證 ( 見原審卷第三十九頁以下) ，更且張金昌於本院亦證稱該筆一百五十萬元之借 款確實已經由工程款還清 (見本院九十年八月八日筆錄第二頁)，足證張金昌向 張寶珠所借並設定抵押權之借款，確實已經清償。則抵押權所擔保之上開一百五 十萬元債務，既經甲○○代為清償，則依前揭抵押權從屬性原則，該抵押權即已 因甲○○之清償而消滅。
四、又按土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第一九一九號解釋 ，係為保護「善意第三人」起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保 護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院八十八年度台上 字第二五一四號判決參照）。又司法院二十九年院字第一九一九號解釋及最高法 院四十一年台上字第三二三號判例，旨在闡明土地法第四十三條所謂登記有絕對 效力，係將登記事項賦予絕對真實之公信力，用以保護「善意之第三人」，並釐 清在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登 記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（最高法院八十一年度台再字第八四號 判決參照）。可知受土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力保護者，須為「善 意第三人」始足當之。因此若權利之受讓人明知依土地法所為登記之權利已經消 滅，自不得主張登記之絕對效力。
五、上訴人雖再抗辯稱因張金昌另有一百六十萬元之債務，因此三方約定由張寶珠直 接將抵押權讓與上訴人以擔保該項債權，上訴人因信賴土地登記為受讓抵押權， 應受保障等語。然查該項抵押權業因清償而消滅，已如前述，而系爭房地之買賣 契約係於八十六年二月一日簽訂，有前揭買賣契約書附卷可參 (見原審卷第八頁 ) ，而上訴人係於八十六年二月二十六日申請辦理抵押權讓與登記，而讓與契約 書之簽訂日期則為八十六年二月二十五日，有本院依職權向地政事務所調閱之抵 押權讓與設定契約書、申請書以及登記簿謄本為證，上訴人與張寶珠間之抵押權 讓與時間遠在買賣契約成立後，則張寶珠豈有不將債權已獲清償之事實告知上訴 人之理，尤其，該項抵押權讓與登記係在買賣契約簽訂後，而在所有權於八十六 年三月十七日移轉登記之前，上訴人受讓抵押權登記恰在被上訴人辦妥所有權移 轉登記之空檔時間中，益證上訴人對於原債權已經清償之事實應已得悉，更且證 人張金昌於本院訊問時亦稱「抵押權移轉有經過張寶珠同意，上訴人並為我清償 三十萬元，．．．」 (見本院九十年八月八日筆錄第三頁)，上訴人於本院準備 程序亦一再稱僅代為清償三十萬元 (見本院九十年九月十九日筆錄第四頁)，則 上訴人既僅再為張金昌清償三十萬元，而非抵押權設定之一百五十萬元，顯見張 金昌業將原抵押債權已經清償之事實告知上訴人，上訴人亦已明知該項事實。再 者，經再訊問當時為被上訴人辦理所有權移轉登記手續之代書黃淑惠，於本院證 稱「我在二月一日請領謄本時，第二順位抵押權人係張寶珠，在與銀行接洽後， 再度請領謄本時，始發現已改為上訴人，我有跟甲○○講，他說會處理，．．．
那我就問蕭雪梅 (即張金昌之妻)，蕭女說既然其先生同意，她就沒意見」 (見 本院九十年九月十九日筆錄第三頁) ，顯見張金昌在簽訂買賣契約時，並未告知 被上訴人抵押權讓與之事，再參以上訴人本身亦從事代書業務，對於抵押權讓與 、消滅之事由理應知之甚詳，豈有可能於僅清償三十萬元，即可受讓一百五十萬 元抵押權而不心生疑慮，是以上訴人既已明知受讓之抵押權已因所擔保之債權獲 清償而消滅，自不生受土地登記絕對效力保護之問題，被上訴人所辯亦為可採信 。
六、至於兩造於本案糾紛發生後之八十九年七月間雖曾進行協議，約定由上訴人塗銷 抵押設定權，被上訴人同意支付五十萬元，有協議書附卷可參（見原審卷第二十 三頁），但該協議書僅有上訴人之簽名，並無被上訴人之簽名，兩造亦不否認該 協議書因雙方仍有意見，而尚未完成，則該協議書之效力本即有疑問，更且依照 協議書之內容所載，上訴人於被上訴人再給付五十萬元後即同意塗銷抵押權，而 非上訴人原所稱之一百六十萬元債務，則此項協議書之記載亦難資為上訴人有利 之認定，併此敘明。
七、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有 明文。上開抵押權既已消滅，則被上訴人本於所有權人之地位請求將該抵押權登 記予以塗銷，即有理由。從而，原審法院為被上訴人勝訴之判決，認事用法，均 無違誤，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日 審判長法官 謝 志 揚 法官 莊 謙 崇 法官 賴 淳 良
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 邱 廣 譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日