臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2770號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張家富
指定辯護人 李進建律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵緝字第1110號），本院判決如下：
主 文
張家富共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含０○○○○○○○○○門號SIM卡壹張，IMEI碼為○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含０○○○○○○○○○門號SIM卡壹張，IMEI碼為○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與陳俊威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張家富及陳俊威之財產連帶抵償之。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含０○○○○○○○○○門號SIM卡壹張，IMEI碼為○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與陳俊威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張家富及陳俊威之財產連帶抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌玖壹公克）沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含０○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI碼為○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收之。應執行有期徒刑陸年肆 月；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌玖壹公克） 沒收銷燬之；扣案之SA MSUNG廠牌行動電話壹支（含○○○○ ○○○○○○門號SIM卡壹張，IMEI碼為○○○○○○○○○ ○○○○○○號）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺 幣參仟伍佰元與陳俊威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以張家富及陳俊威之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二 級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。犯罪事實
一、張家富（綽號「阿富」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有 、販賣；竟與陳俊威共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以牟取差價利潤之犯意聯絡及行為分擔（犯罪事實一㈠至㈢ 、㈤部分），或單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意（犯罪事實一㈣部分），張家富使用行動電話門號 0000000000 、0000000000 號（均未扣案）為聯絡工具，而 陳俊威則使用門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMS UNG ，IMEI碼為000000000000000 ）為聯絡工具，由陳俊威擔任 販毒之下游，嗣購毒者撥打陳俊威上開0000000000號行動電 話與陳俊威聯絡後，雙方約定交易之數量、價金及交易地點 ，陳俊威再撥打張家富所使用之前揭門號0000000000、0000 000000號行動電話，或前往特定地點與張家富會面，由張家 富交付第二級毒品予陳俊威後，陳俊威再前往與購毒者所約 定之交易地點，交付第二級毒品甲基安非他命予購毒者，並 收取價金，嗣後扣除陳俊威所賺取之差價，剩餘之價金則由 陳俊威交付張家富，或由陳俊威與張家富共同前往交易地點 交付第二級毒品甲基安非他命並收取價金之方式，而為以下 之犯行：
㈠於民國100 年7 月27日晚間8 時45分許及9 時2 分許，綽號 「佰九」之蔡嘉峻使用向朱修助借得之行動電話門號000000 0000號（申辦名義人朱修助），撥打予陳俊威（另分別經臺 灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第67號及臺灣臺中地方 法院101 年度訴字第844 號判處罪刑確定）持用之行動電話 門號0000000000號，蔡嘉峻在電話中向陳俊威表示「要借10 00」，即欲代朱修助出面購買新臺幣（下同）1 千元之甲基 安非他命之意，並相約在臺中市太平區一江橋旁之7-ELEVEN 便利商店見面。張家富乃與陳俊威基於販賣第二級毒品以營 利之犯意聯絡，由張家富駕駛自小客車搭載陳俊威，於同日 夜間稍後，抵達上開7-ELEVEN便利商店；朱修助在該間7-EL EVEN便利商店內等待，蔡嘉峻則進入該部自小客車，陳俊威 及「阿富」遂以1 千元之價格，販賣甲基安非他命1 小包予 蔡嘉峻，而完成交易。惟事後蔡嘉峻及朱修助未支付價金。 ㈡於100 年8 月7 日凌晨1 時41分許、1 時43分許及1 時56分 許，綽號「阿成」之王國勝使用本人名義申辦之行動電話門 號0000000000號，撥打予陳俊威持用之行動電話門號000000 0000號，在電話中表示欲購買「兩張的量」，即2 千元甲基 安非他命之意，並相約在臺中市太平區之國軍臺中總醫院（ 俗稱803 醫院）附近見面。陳俊威先前往臺中市太平區樹孝 路之「凱業堡網咖」與張家富見面，向張家富索取甲基安非 他命。張家富主觀上明知陳俊威欲販賣甲基安非他命，仍與 陳俊威基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，交付數量不 詳之甲基安非他命予陳俊威。陳俊威復於同日2 時許，在國 軍臺中總醫院附近之某加油站，從張家富交付之甲基安非他 命分裝出1 小包，以2 千元之價格，販賣予王國勝，王國勝
當場支付價金，而完成交易。陳俊威再返回前開「凱業堡網 咖」，交付1500元予張家富。
㈢於100 年8 月7 日下午1 時0 分許及1 時34分許，王國勝使 用行動電話門號0000000000號，撥打予陳俊威持用之行動電 話門號0000000000號，於電話中表示欲再購買1500元甲基安 非他命，並相約在臺中市太平區中山路之「51特區網咖」見 面。陳俊威於同日下午稍後，在「51特區網咖」內，基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，從張家富前開交付剩餘之甲基 安非他命分裝出1 小包，以1500元之價格，販賣甲基安非他 命1 小包予王國勝，王國勝當場支付價金，而完成交易；張 家富雖未親自參與該次交易，仍與陳俊威有犯意之聯絡。惟 事後陳俊威未支付張家富價金。
㈣於100 年8 月7 日晚間8 時53分許、10時13分許及01時28分 許，陳俊威使用行動電話門號0000000000號撥打予張家富使 用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000 號），表示要「我這裡1400」等語，即身上有1400元欲向張 家富購買甲基安非他命之意。陳俊威於同日晚間10時30分許 ，由「阿龍」騎乘機車，載往張家富位在臺中市○區○○路 000 號2 樓E 室之租屋處（靠近原子街口，下稱篤行路租屋 處），與張家富會面。張家富隨即基於基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，以1400元之價格，販賣甲基安非他命1 小包 予陳俊威，陳俊威當場支付價金，而完成交易。 ㈤於100 年8 月10日上午，陳俊威基於販賣第二級毒品之犯意 ，在UT網站之「中部人聊天室」，向不特定人散布「買糖果 的密我」之訊息，即有意出售甲基安非他命之意。適有臺中 市政府警察局交通大隊潭子交通小隊警員黃俊偉於同日晚間 7 時許下班後，瀏覽網路發現上開毒品交易之邀約訊息，乃 假冒遊藝場工作人員在上開聊天室內與陳俊威對談，向陳俊 威佯稱有意購買甲基安非他命3 千元，而與陳俊威相約於同 日夜間在臺中市○○區○○路0 段000 號之麥當勞餐廳門口 交易。陳俊威應允後，隨即於同日下午2 時50分許，使用行 動電話門號0000000000號，撥打張家富之行動電話門號0000 000000號聯絡後，隨即前往張家富之前開篤行路租屋處，向 張家富索取甲基安非他命，張家富主觀上明知陳俊威有意販 賣甲基安非他命，仍與陳俊威基於販賣第二級甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，交付價值約1500元之甲基安非他命1 包 （驗餘淨重0.1891公克，另案扣押在本院101 年度訴字第 844 號案件中），惟陳俊威未支付張家富價金。陳俊威取得 該包甲基安非他命後，有意以3 千元之價格出售；陳俊威並 於同日晚間9 時7 分許，使用行動電話0000000000號撥打予
張家富使用之行動電話門號0000000000號，於電話中表示「 我晚點就過去」等語，即給付張家富販賣甲基安非他命所得 價金之意。陳俊威於同日晚間9 時30分許，攜帶上開自張家 富處所取得之甲基安非他命1 包，前往其與佯裝買家黃俊偉 相約進行毒品交易之麥當勞餐廳前，等候黃俊偉前來，經黃 俊偉上前叫陳俊威把東西拿出來看一下，陳俊威即將1 支未 裝電池之手機取出，自該手機內拿出甲基安非他命1 包交付 黃俊偉後，黃俊偉稱要進麥當勞試用一下測試該毒品之品質 為何，陳俊威乃與黃俊偉一同走進麥當勞2 樓，黃俊偉隨即 撥打電話通知臺中市政府警察局豐原分局潭子派出所派員過 來，經派出所所長蕭百修、警員全光義趕赴現場，即進入麥 當勞2 樓逮捕陳俊威，並扣得如附表編號一至三所示之物（ 惟附表編號二至三所示之物，業於100 年8 月11日上午11時 發還陳俊威），張家富與陳俊威此次販賣甲基安非他命之犯 行並未得逞。
二、警方於100年 8月18日上午，持臺灣臺中地方法院100年聲搜 字第2532號搜索票及本署檢察官核發之拘票，前往陳俊威位 在臺中市○○區○○○街00巷 0號之住處執行搜索，當場扣 得SAMSUNG 牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張 ，IMEI碼為000000000000000 號，業經臺灣高等法院臺中分 院101 年度上訴字第67號判決宣告沒收），拘提陳俊威到案 ，並循線查知上情。
三、案經臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰
問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人朱修助、王國勝、陳俊威、全光義 、黃俊偉在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結（見他卷第35頁、 第37頁背面、第41、43、46、120 頁；偵卷第68頁、第75頁 、第79頁；偵緝卷第53頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下 所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，且被告張家富及 其指定辯護人迄於本院言詞辯論終結前，均未聲請傳喚上開 證人，而捨棄其詰問權，上開證人依上開說明，前開證人分 別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則 有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照
）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 經查，證人朱修助、王國勝、陳俊威等人於警詢時之證述（ 見他卷第15頁至第17頁背面、第19頁至第21頁背面、第24頁 至第29頁、第47頁及其背面），檢察官、被告及辯護人均未 反對作為證據，又本院審酌該等證據作成時之情況，並查無 其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有： 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。本案門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（ 見他卷第59、76、78頁），係電信業者為紀錄門號使用者資 料，而以電信業者管控之電腦設備登載管理，自屬於從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又查 0000000000、0000000000及0000000000號行動電話之雙向通 聯紀錄（見他卷第77、79、第89至95頁），係由電信業者為 計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄 通話門號之通話日期、時間長短、該門號SIM 卡所置入使用 之手機序號、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊） 、通話地點所在之最近基地台位置等，則上開通聯紀錄及申 設人資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常 業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦 無顯不可信之情況，均具有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1項 分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定
機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000 000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察 官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具 有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事 人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件 卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書（見他卷第 73頁），係查獲之司法警察依上開程序規定送由行政院衛生 署草屯療養院為鑑定，其送鑑單位雖為臺中市政府警察局豐 原分局，然該鑑定書係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面 鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第20 6 條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專 業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實具有關 聯性，是可認上開鑑定報告具有證據能力。
五、通訊監察譯文部分：
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與
否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊 監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。是如依上 開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得 ，自有證據能力。
（二）本案對共犯陳俊威所使用之0000000000門號行動電話實施 通訊監察，均係本院依法核發實施，業經本院於100 年7 月22日核發之100 年聲監字第999 號通訊監察書准予監聽 在案（監聽期間自100 年7 月25日起至同年8 月23日止、 及含電話附表影本），有上開通訊監察書1 份附卷可稽（ 見本院卷第58至67頁），是該通訊監察譯文（詳後所述） 取得之合法性當無疑義。本院於審判期日並踐行提示通訊 監聽譯文供當事人及被告之指定辯護人辨認並告以要旨， 使渠等表示意見，其等均表示對上開通訊監察譯文無意見 ，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
六、本件扣案之甲基安非他命1 包及SAMSUNG 牌行動電話1 支（ 含0000000000門號SIM 卡1 張，IMEI碼為000000000000000 號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。又扣案之上開物 品，係員警分別於100 年8 月10日於臺中市○○區○○路○ 段000 號麥當勞內經共犯陳俊威同意搜索而扣得，及持本院 所核發之100 年度聲搜字第2532號搜索票（見他卷第12頁） ，於100 年8 月18日上午8 時38分，在陳俊威位於臺中市○ ○區○○○街00巷0 號之住處搜索扣押所得，均係依法定程
序合法所扣得，有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份存卷可參（見他卷第13至14頁、偵卷第40至44頁），且 查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與 本案具有關聯性，當有證據能力。另100 年8 月10日搜索共 犯陳俊威之現場照片、門號0000000000號行動電話之通聯照 片（見偵卷第46至49頁）等物，及其他經本案引用之非供述 證據，該等證據均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，亦非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條之適用 ，本院審酌該等證據之取得過程中，並無公務員違法取得證 據之情況存在，係屬本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採 為本案證據。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院訊問、行準備 程序、審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論 終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警 詢、檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之 自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本 院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之於檢察 官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，既 係與事實相符，自得為證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張家富迭次於偵訊、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見偵緝卷第50至52頁、本院卷第36至 40頁、第47至52頁），核與證人即警員全光義、黃俊偉於警 詢中，證人即購毒者朱修助、王國勝與證人即共犯陳俊威迭 次於警詢、偵訊所證述之情節相符（見他卷第15至17頁背面 、第19頁至第21頁背面、第33至34頁、第36至37頁、第38至 40頁背面、第44至45頁背面、第47頁及其背面、第50頁背面 至第52頁背面、第118 至119 頁背面；偵卷第29至30頁、第 32至36頁、第67頁及其背面、第73至74頁、第77至78頁；偵 緝卷第50至52頁背面），且有共犯陳俊威所持用之00000000 00號行動電話之通訊監察譯文、被告所持用之0000000000號 及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（含申設人資料） 、門號0000000000號、0000000000號與0000000000號行動電 話之雙向通聯記錄、100 年8 月10日搜索共犯陳俊威之現場 照片、門號0000000000號行動電話之通聯照片、本院100 年 度聲搜字第2532號搜索票、100 年8 月18日陳俊威搜索扣押
筆錄暨其扣押物品目錄表、100 年8 月10日陳俊威搜索扣押 筆錄暨其扣押物品目錄表等件在卷可稽（見他卷第12至14頁 、第56、57、59頁、第76至79頁、第89至95頁、第114 頁； 偵卷第40至44頁、第46至49頁、第93至94頁）。此外，扣案 之透明結晶1 包（驗餘淨重0.1891公克），經送請行政院衛 生署草屯療養院鑑定結果，確認含有甲基安非他命成分，此 有行政院衛生署草屯療養院100 年8 月17日草療鑑字第0000 00000 號鑑定書影本在卷（見他字卷第73頁），且有扣案之 SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ，IMEI碼為000000000000000 號）可資佐證，足見被告此部 分之任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
二、按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決 要旨參照）。經查，甲基安非他命毒品害人匪淺，政府明令 禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販 賣之理；況證人朱修助、王國勝、陳俊威、黃俊偉與被告張 家富均非至親或熟識之友人，被告張家富當無甘冒販賣毒品 之重罪而無營利之理。是被告上開販賣第二級毒品甲基安非 他命、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，自有牟利之 意圖及事實，亦可認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告張家富所涉上開販賣第二級 毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯 行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、且 又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式 在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下， 非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公 判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可 區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。
前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構 成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定 程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資 料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原 本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非 他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之 犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意， 司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加 以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力 ，自得採為法院論罪科刑之依據。次按施用毒品者，配合警 方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意 ，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有 販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無 購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣 毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第4426號判決意旨、85 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。本件證人張家富及共犯 陳俊威除犯罪事實一㈣、㈤外，業已有其餘販賣甲基安非他 命之犯行，且其行為模式多為先由購毒者與共犯陳俊威聯繫 ，嗣談妥交易之數量、價金及地點後，即由共犯陳俊威撥打 電話或前往某地與張家富見面，張家富將第二級毒品甲基安 非他命交付予陳俊威後，陳俊威再前往約定地點交付毒品並 收取價金，或由張家富與陳俊威共同前往交易地點，將毒品 交付予購毒者並收取價金，已如前述，可見被告張家富與共 犯陳俊威原本即有販賣甲基安非他命之犯意無誤，而警方為 便利取證由警員黃俊偉於「中部人聊天室」之網站中佯稱購 買毒品，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣 魚）」而非「陷害教唆」。本件被告張家富與共犯陳俊威既 原具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於犯罪事實一 ㈤所示之犯行中並已著手販賣毒品之行為，雖因員警並無購 買毒品之真意，以致未完成該次販賣該毒品之行為，依上開 說明，惟仍應論以販賣未遂罪。
二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟違背上開 禁令，持之以販賣，是核被告張家富就犯罪事實欄一㈠至㈣ 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；就犯罪事實欄一㈤所為，則係犯同法第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告張家富持有第二級毒 品之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品罪、販賣第二級
毒品未遂罪之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告張家富 就犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤所示之犯行，與共犯陳俊威有犯 意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告張家富所犯上 開犯罪事實欄一㈠至㈣所示之販賣第二級毒品罪及犯罪事實 欄一㈤所示之販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為不同 ，應予分論併罰。又被告張家富、共犯陳俊威已著手實行犯 罪事實欄一㈤所載販賣第二級毒品犯行，惟上開犯行係員警 佯裝欲購買甲基安非他命而本無購買之犯意，故並未得逞即 遭警查獲而不遂，為未遂犯，此部分之犯行應依刑法第25條 第2 項規定，減輕其刑。
三、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使 製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對此類犯罪 者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策觀之，顯 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至其承 認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂「偵查及 審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白為已足， 至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。 又行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實 ，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以 自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發 覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實，故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100 年度臺上字3692 、3878號判決參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又 上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例 第4 條至第8 條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。 有鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰 內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心 與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是
以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準， 方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法 調查之勞費。本件被告於101 年9 月26日檢察官偵查中、本 院準備程序及審理時均自白其有如犯罪事實欄一㈠至㈤所示 之犯行（見偵續卷第50至52頁；本院卷第36至40頁、第47至 52頁），足見被告上開四次販賣第二級毒品及一次販賣第二 級毒品未遂之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定要件，爰就被告上開犯罪事 實欄一㈠至㈣次販賣第二級毒品之犯行部分，均依該條項之 規定減輕其刑，而就犯罪事實欄一㈤所示之販賣第二級毒品 未遂罪之部分，則依上開規定遞減輕其刑。
四、被告之指定辯護人雖謂：本件被告在經濟不景氣下，無法尋 覓正當工作以求得收入來源以維持生活，學生時代開始因經 交友不慎而誤入歧途，並較年長之他人慫恿之下而誤觸法網 ，被告犯罪手段、動機、或智識程度、或所造成之危害等雖 非輕微，然應考量被告犯後坦承不諱，及犯罪事實次數，依 刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法上之酌減其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之 同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好 ，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準