臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十年度上訴字第一一三號
上訴人即被告 甲○○
指定 辯護人 吳明益
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度訴
字第七十六號中華民國九十年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院
檢察署八十九年度偵緝字第十四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例，於民國（下同）八十七年四月七日，經臺灣 彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十八年二月十二日執行完畢，仍不 知悔改。甲○○又基於概括犯意，先於八十八年十一月二十三日凌晨二時左右， 在王憲中位於臺東市○○路○段五三二號二樓租住處，無償轉讓少量之第二級毒 品安非他命予王憲中、林建亨，供其二人施用（三人施用毒品部分由檢察官另案 處理）。又於同年十二月一日晚間二十一時許，在臺灣臺東看守所附近，轉讓新 台幣（下同）五千元份量之第二級毒品安非他命予林建亨施用。嗣因林建亨於同 年十二月三日下午，在臺東市○○路及開封街口經警攔檢時，遭查獲安非他命乙 包（淨重Ｏ．一公克），警方再依林建亨之供述循線查悉上情。二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認前揭犯行，辯稱：八十八年 十一月二十三日，我們是各自吸食自己的安非他命；而十二月一日晚間，是和林 建亨談買電腦鎖的事，並無交付安非他命予林建亨之情事。經查： ㈠被告於八十八年十一月二十三日轉讓第二級毒品之行為，迭經證人林建亨於警訊 （詳警訊卷第四頁）、檢察官偵訊（詳八十九年偵字第六十一號卷第二十四頁背 面）及原審第一次訊問（詳原審第二十六頁、第二十七頁）中證述甚詳；核與證 人王憲中於檢察官訊問（詳八十九年偵字第六十一號卷第二十四頁）及原審第一 次訊問（詳原審第二十六頁）中證述情節相符。該二位證人嗣與被告同時經原審 提解（三人均在台東戒治所）於八十九年十月十一日出庭後，雖改稱：當天係各 自施用自己攜帶之安非他命，之前因聽錯法官意思而為錯誤供述云云（詳原審卷 第五十七頁、第五十八頁）。然查證人林建亨在警訊中係自己供出被告提供安非 他命讓其吸食，另檢察官及原審訊問證人林建亨、王憲中之語意甚為明確，並無 語意不明情事，其等當無誤會問話內容之可能；且其等二人係在與被告被同時提 解出庭始翻供，即有可能途中串供，而為迴護被告之證言。是該二證人之證言應 以前者為可採，被告此部分犯行已堪認定。
㈡另被告於八十八年十二月一日轉讓第二級毒品之行為，亦據證人林建亨於八十八 年十二月三日第一次警訊（警卷第四頁）時供稱：王憲中帶我到原住民公園和「 老哥」（經林建亨指認老哥即為被告）會合，我和老哥騎車閒逛，我問他有沒有 安非他命可買，他叫我先在原住民公園等候，大約十分鐘後，他便拿來給我，是
五千元的量，交給我的時候是晚上九點左右，我當時沒有給他錢，約定隔天（十 二月二日）才拿錢給他等語。及證人林建亨於八十九年一月十四日檢察官偵訊時 供稱：我叫王憲中打電話給甲○○，約在原住民會館，王憲中載我到原住民會館 後，甲○○又載我到基督教醫院前，我說目前身上沒錢，他說可以讓我欠，但不 能欠很多，所以只讓我欠五千元，又載我到看守所附近叫我等，他就去拿一包安 非他命來給我，我被查獲時，那安非他命只剩零點一公克了等語（詳八十九年偵 字第六十一號卷第二十四頁背面）。又證人林建亨復於八十九年四月二十六日原 審調查時證稱：有，我們先在基督教醫院前講價錢後，他叫我等一下，在臺東看 守所附近拿安非他命給我等語（詳原審第二十六頁）。審之證人林建亨前揭三次 證述情節，對其確有於上開時地向被告購買五千元份量安非他命之陳述明確且一 致，且其確有被查獲持有及吸食安非他命；再酌之其自承與被告認識不久，彼此 間並無仇恨嫌隙，應無設詞誣陷之理，其前揭證詞可信度極高。被告雖辯稱：八 十八年十二月一日當天與林建亨碰面，係要談購買電動玩具電腦鎖之事，五千元 價金亦尚未給付，後因電腦鎖不合用，十二月三日要把電腦鎖還給林建亨時，就 被抓到警察局了云云。然查：
⒈案發當日查獲被告之經過，係由林建亨自動供出安非他命來源，並帶警察一面 尋找被告蹤跡，一面在車上以其手機撥打000000000之電話與被告聯 絡；嗣於晚間六時二十分左右連絡上被告，通話內容為：「告訴他要還他五千 元，並告訴他是否還有安非他命可調」，同時與被告約在臺東市基督教醫院前 見面，但被告未到，約三分鐘後，被告再約林建亨於開封街與更生路口之超商 見面，始為警查獲一節，業據人林建亨於警訊時證述甚詳（詳警卷第六頁背面 ）。而證人林建亨與被告之上述談話內容，核與當天隨同查緝之員警吳竹勝、 杜信諭二人於原審證述情節相符（詳原審卷第八十二頁）。倘被告所辯曾向林 建亨以五千元之代價購買電腦鎖之情節屬實，則被告既自承尚未給付五千元價 金，林建亨何以尚須償還五千元予被告？
⒉又被告於八十九年二月十九日通緝到案，檢察官偵訊時問：八十八年十一月底 是否在臺東市看守所附近拿一小包安非他命給林建亨？被告答：沒有。問：有 無約林建亨在該處附近見面？答：沒有，是王憲中打電話約我出來，說林建亨 要找我，因之前我曾在東方大鎮向林建亨要一小包安非他命，他叫我還他，但 我當天沒有等語（詳偵緝卷第四頁背面）；已與其前開辯解大相逕庭。另在檢 察官偵訊時問被告：林建亨為何要賣給你防盜鎖？被告答：是王憲中和他說我 要買。檢察官另問：當天（指八十八年十二月一日）王憲中打電話給你，有無 說是何事？答：說林建亨要找我，要談有關防盜鎖的事（詳偵緝卷第十六頁背 面、第十七頁）；惟經原審訊問結果，證人王憲中對於被告與林建亨碰面所談 何事，卻證稱不知情（詳原審卷第二十七頁）。再被告於本院所舉之證人林創 造，經本院訊問亦無法證明被告與證人林建亨確有買賣電腦鎖之情事（詳本院 九十年八月七日訊問筆錄）。另證人施憲鴻、王英俊為案發當日被告到警局接 受訊問時之在場員警，其等雖證稱當日確曾查獲一綠色的舊電腦鎖；但證人林 建亨於八十九年四月二十六日原審調查即已證稱：防盜鎖（即電腦鎖）是我的 ，放在被告機車上忘了拿，在隔天要付五千元時，請他順便帶過來給我等語（
詳原審卷第二十七頁）；益見被告並無向證人林建亨購買電腦鎖之事實，及證 人林建亨前開所稱被告有於八十八年十二月一日交付安非他命之陳述，均應屬 真實。況被告與證人林建亨縱有於八十八年十二月一日買賣電腦鎖，亦無法排 除被告於同日有交付安非他命與林建亨之事實。 ⒊雖證人林建亨在與被告經原審同時提解出庭後翻異證詞，附和被告前揭辯解； 惟斟酌前舉證據，堪認其嗣之證言應係迴護被告之證言，與被告之辯解同無可 採，被告此部分犯行亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確。被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信；其犯行 均堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，須有營利之意圖始足當之；而有無營利販賣 之意圖，須依證據認定之，苟無使一般人不致懷疑之證據足資證明有營利之犯意 ，即不能以販賣罪相繩。查本件被告交付五千元份量之第二級毒品安非他命予林 建亨部分，尚不能以證人林建亨證述係向被告買受安非他命之字眼，即認被告交 付安非他命意在販賣營利；且遍查全卷及本院職權調查之結果，亦無從證明被告 確有意圖營利之證據。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第四條 第二項之販賣第二級毒品罪，起訴法條容有未洽，應予變更。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；其轉讓前持有安非他命之 低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，時間緊接， 所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定 以一罪論，並加重其刑。又其有如事實欄所載前科，亦有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見；惟原審既認無從確 認被告販賣安非他命所得之利潤，卻以被告係經證人林建亨向警方供述毒品來源 而查獲，即遽加推定被告八十八年十二月一日之犯行有販賣圖利之意圖；而將被 告該部分論處毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪責，並與被告 八十八年十一月二十三日轉讓第二級毒品罪，分論併罰，及定其應執行之刑，自 有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有未當，仍應予撤銷改判。 爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，及轉讓安非他命予他人 ，影響國民健康甚鉅，與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
審判長法官 黃 永 祥
法官 張 健 河
法官 林 德 盛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉 夢 蕾
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。