臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度勞上更㈠字第二號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
法定代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人等對於中華民國八十七年九月七日臺灣臺南
地方法院第一審判決（八十六年度勞訴字第一七號）提起上訴，判決後，經最高法院
第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等負擔。 事 實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴，及該部分假執行之聲請均廢 棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人丙○○新台幣（下同）七十六萬二千五百七十九元， 及自民國（下同）八十六年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
（三）被上訴人應再給付上訴人乙○○五十七萬四千四百七十五元，及自八十六年七 月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（四）上訴人等就前二項請求願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件兩造爭點在於上訴人等於勞資爭議調解期間得否終止勞動契約？其終止勞 動契約有無合法之理由？及上訴人等之資遣費與不休假獎金如何計算等問題。（二）本件原審引用民法第七十一條及勞資爭議處理第八條之規定，認為上訴人等在 勞資爭議調解期間，不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作程 序之行為，而上訴人竟於八十六年五月二十八日終止兩造間之勞動契約，顯係 違反前開禁止規定而無效；因此判決認定上訴人等請求被上訴人給付資遣費為 無理由。惟 鈞院前審認定：勞資爭議處理法第八條固規定：「勞資爭議在調 解或仲裁期間，勞方不得因勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序 之行為」等語，然此條文雖是對勞方之限制，但均有先決條件，必須是因勞資 爭議事件而不可有罷工、怠工等影響工作秩序之非法行為，如有其他正當理由 ，則不受限制（行政院勞工委員會七十七年八月四日台勞資三字第一五三九三 號函參照）；參諸勞資爭議處理法第七條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間 ，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞 工之行為」，若勞資爭議處理法第八條有禁止勞方終止勞動契約之行為，自應 比照同法第七條加以明文規定，以杜爭議。既然該第八條條文中未明文禁止「 勞方不得終止勞動契約」，顯有意排除勞方得依法終止勞動契約之適用；是上 訴人等於勞資爭議調解期間終止兩造間之勞動契約，即難謂有何違反強制或禁 止規定。又勞動基準法第十四條第一項各款規定，均得單獨成立終止勞動契約
之原因，並無民法第一百十一條規定之法律行為一部無效，而使全部歸於無效 之問題；本次最高法院發回意旨就 鈞院前審前開認定並未加以指摘，可見上 訴人等於勞資爭議期間終止兩造勞動契約，應非無效自明。（三）至最高法院發回意旨認上訴人等於八十六年五月二十八日以台南郵局第二○四 九號存證信函終止兩造間之勞動契約，並未表示「被上訴人短發渠等八十六年 五月份薪資」等語，是 鈞院前審認被上訴人已自認短發上訴人等八十六年五 月份薪資，上訴人等自得不經預告終止契約，此認定即有認定事實不憑證據之 違法云云；惟上訴人等於八十六年五月二十八日之存證信函固未表示「被上訴 人短發渠等八十六年五月份薪資」，惟已表明係因遭被上訴人以違反勞動基準 法第十四條之規定予以降職、降薪、調職，而主張不經預告終止勞動契約；且 上訴人等於八十六年七月十六日起訴狀中，亦於事實及理由欄中之七、八及八 十七年四月三日準備書狀㈣、八十七年九月二日言詞辯論準備書（續）狀中， 均表明被上訴人短發上訴人八十六年五月份薪資；是以上訴人等顯然已將被上 訴人短發八十六年五月份薪資作為終止勞動契約之依據。縱八十六年五月二十 八日存證信函未提及「短發八十六年五月份薪資」，惟歷次書狀中既已表明， 且已送達被上訴人，自應視為發生終止勞動契約之效力。（四）另被上訴人抗辯稱：勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數， 若係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休 完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工 資，上訴人等自應就其未休之日數，係可歸責於伊公司之原因所致，負舉證之 責云云；並舉勞委會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函釋為證 。惟上訴人等為被上訴人之員工，有服勞務之義務，渠等既為被上訴人公司服 勞務而未休假，自應推定係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休 假；則被上訴人應就係勞工個人之原因而自行未休假之事實，負舉證證明之責 任。被上訴人就此並未提出證據證明之，而被上訴人於台南市政府八十六年五 月二十八日之勞資爭議調解紀錄上，曾由代理人侯松輝簽章表明「願依法補發 勞方未休特別假之工資」等語，則顯然被上訴人對於補發上訴人等不休假獎金 早已為同意之意思表示，並無可歸責於上訴人等之原因存在；其所為抗辯，自 非可採。
（五）又被上訴人因違反勞動基準法第三十八條第四款「勞工在同一雇主或事業單位 繼續工作十年以上者，未按其年資每一年多加給一天之特別休假」，業經台南 市政府查證屬實，並予以處分，有台南市政府八十六年六月二日八六南市勞動 字第八九七一一號函可憑。是被上訴人確實有違法未給上訴人特別休假之事實 ，由此可證。再者，被上訴人自八十一年起至八十五年終止勞動契約止，經常 要求上訴人等延長工時加班，此有上訴人等加班費計算明細可憑；被上訴人派 予上訴人等之工作繁忙，實無法休完特別休假日數；是以上訴人等未休完特別 休假日數，確實是因被上訴人生產之需要所致，由此亦足證之。（六）上訴人乙○○固於第一審僅請求資遣費六十六萬三千八百三十二元、不休假獎 金五萬一千九百一十九元，合計七十一萬五千七百五十一元；惟上訴人乙○○ 於上訴第二審時已主張第一審資遣費之計算有誤，應係七十二萬一千一百七十
八元，故合計請求七十七萬三千零九十七元。 鈞院前審誤計為七十六萬一千 五百六十九元，於此併為敘明。至關於上訴人等請求之資遣費及不休假獎金金 額及計算方式，則引用 鈞院前審判決之主文及理由。（七）本件被上訴人雖主張上訴人既未在八十六年五月二十八日之存證信函中，以被 上訴人短發八十六年五月份薪資為由為終止勞動契約，則其已於八十六年六月 三日以台南三十四支郵局第三七號存證信函表示：「函中所言均非事實，有關 終止勞動契約部份，本公司不予接受」等情，並要求上訴人等「請即刻前來上 班並補辦請假手續，否則應屬連續曠職」，且於八十六年六月二十三日以上訴 人等連續曠職三日終止兩造之勞動契約；故認上訴人等以短發八十六年五月份 薪資為由終止勞動契約之時間，係在被上訴人終止兩造勞動契約之後云云。惟 上訴人等於八十六年五月二十八日存證信函中，已表明係因遭被上訴人以違反 勞動基準法第十四條之規定予以降職、降薪、調職，而主張不經預告終止勞動 契約。至被上訴人以八十六年六月三日及八十六年六月二十三日存證信函表示 上訴人曠職，並欲終止勞動契約乙事，上訴人等於八十六年六月四日及八十六 年六月二十六日均分別以存證信函回覆被上訴人其所述非事實，依法無據，並 再次表示上訴人等已以被上訴人違法降薪、降職而終止勞動契約；有該二存證 信函足憑。是以上訴人等既然已先後於存證信函表明被上訴人違法降薪，當然 包含以被上訴人短發八十六年五月份薪資為由終止勞動契約。（八）再者，兩造曾於八十六年五月二十八日在台南市政府勞資爭議調解委員會協調 ，並做成調解方案，於該調解方案中，已確認被上訴人「降薪、調職部份因未 經勞方同意，且無法令依據，應予回復原職原薪」之情，有八十六年五月二十 九日南市勞資調字第○六號函可憑；是以被上訴人確實有違法降薪之事實，應 足以確認。又兩造既然於八十六年五月二十八日即已進入勞資爭議調解，依勞 資爭議處理法第七條之規定，資方不得有終止勞動契約之行為；是被上訴人主 張其於八十六年六月三日及六月二十三日終止勞動契約，自亦於法不合。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提台南市政府勞資爭議調解 委員會函、台南市政府函、加班費明細表各一份及存證信函二份（以上均為影 本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）上訴人等於八十六年五月廿八日以台南郵局第二○四九號存證信函為終止勞動 契約之意思表示時，並無以被上訴人短發渠等八十六年五月份之薪資為理由， 上開事實除有該存證信函附卷可稽外，且有上訴人於九十年七月三十日上訴理 由狀第五頁第四行所載：上訴人於八十六年五月二十八日之存證信函固未表示 「被上訴人短發渠等八十六年五月份薪資」等語，所自認在卷。（二）至上訴人等雖以渠等於八十六年七月十六日起訴狀、八十七年四月三日準備書 狀（四）、八十七年九月二日言詞辯論準備書（續）狀中，均有表明被上訴人
有短發上訴人八十六年五月份薪資，且以上開書狀並已送達被上訴人為由，主 張以書狀之送達視為發生終止勞動契約之效力云云；惟上訴人等於八十六年五 月廿八日所為終止勞動契約之事實，業經被上訴人於八十六年六月三日以台南 卅四支郵局第三十七號存證信函表示：「函中所言均非事實，有關終止勞動契 約部份，本公司不予接受」等語，並要求上訴人等「請即刻前來上班並補辦請 假手續，否則應屬連續曠職」。而前揭不生效力之終止勞動契約之事實，業經 鈞院前審傳喚相關證人後，認定上訴人等之主張並無可採，並於前審判決二 十四頁第（二）、（三）段予以認定、審認無訛。嗣被上訴人見上訴人等已連 續曠職三日以上，乃於八十九年六月二十三日終止兩造間之勞動契約；是以上 訴人等以其於八十六年七月十六日提起本件訴訟以後，始行主張被上訴人有短 發渠等八十六年五月份薪資為由，而據以終止勞動契約之時間，顯然是在被上 訴人終止兩造間勞動契約之後，故上訴人之主張並無可採。（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條參照。關於權利成立必要之事實，須由主張該權利之當事人證明之。 關於妨礙權利成立之事實及消滅權利之事實，須由爭執該主張之當事人證明之 （司法院三十年院字第二二六九號解釋及最高法院四十八年台上字第八八七號 判例參照）。本件依上訴人等雖主張渠等自八十一年起尚有未休完之特別休假 ，被上訴人應發給不休假獎金云云；然「勞工應休之特別休假日於年度終結時 ，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資 。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可 不發給未休日數之工資」，勞委會七十九年九月十五日台（79）勞動二字第二 一八二七號函釋參照。矧依前揭舉證責任分配法則，上訴人等既主張渠等有請 求不休假獎金之權利，渠等自應就關於其權利成立必要之事實，即「可歸責於 雇主之原因」之事由，負舉證之責任。而前揭舉證責任分配法則，亦為最高法 院九十年台上字第一○一七號民事判決中所採認之。是以，上訴人等自應就渠 等得請求不休假獎金之主張負舉證之責任。
（四）按爭議當事人對勞資爭議調解委員會之調解方案不同意時，視為調解不成立（ 勞資爭議處理法第十八條參照）。本件上訴人丙○○係於八十六年五月七日要 求被上訴人公司註銷記大過之公告、回復原職及補發應休未休之特別休假獎金 等事由，聲請勞資爭議調解；上訴人乙○○則是於八十六年五月十三日以請求 補發應休未休之特別休假獎金等理由，聲請勞資爭議調解。嗣經台南市政府勞 資爭議調解委員會於八十六年五月廿八日上午十一時同時進行調解，並作成調 解方案，且下結論為：「調解方案經轉知勞資雙方，限期於八十六年六月十日 前簽名表示同意，期限屆滿，勞方並未簽名，依勞資爭議處理法第十八條規定 ，調解不成立」等語。茲上訴人丙○○、乙○○俱未於八十六年六月十日以前 簽名表示同意調解方案，依勞資爭議處理法第十八條規定，即視為調解不成立 ；嗣經台南市政府於八十六年六月十二日將調解紀錄寄達被上訴人公司，是以 兩造間之調解程序於八十六年六月十二日，即被上訴人公司收受調解紀錄時， 業已結束。從而被上訴人於八十六年六月廿三日為終止勞動契約之意思表示， 並非在勞資爭議調解期間，而無違背勞資爭議處理法第七條規定之可言。
（五）另上訴人丙○○涉嫌於八十四年一、二月間，與大陸福建廈門之「象嶼鑫翰進 出口有限公司」負責人林秀娟相互勾結，盜用被上訴人公司在大陸福建廈門之 轉投資公司印文等偽造文書之行為，業經臺灣台南地方法院檢察署檢察官起訴 在案，現繫屬於台南地方法院以八十九年度訴字第一○九○號刑事案件審理中 ；另上訴人乙○○、丙○○涉嫌逃漏稅捐等案件，原判處上訴人乙○○有期徒 刑六月，緩刑二年，上訴人丙○○無罪；嗣經台灣高等法院台南分院檢察官提 起上訴，已由最高法院以九十年度台上字第二八七五號判決發回由 鈞院以九 十年度上更㈠字第二六九號審理中，併此陳明。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提第二○四九號存證信函、 第三七號存證信函、第一七二號存證信函、丙○○調解申請書、乙○○調解申 請書、台南市政府八十六年六月十二日一九五八一號函、台南市政府八十六年 六月十二日一九五六五號函、臺灣台南地方法院檢察署起訴書、臺灣台南地方 法院刑事判決書影本各一份為證。
理 由
一、本件上訴人等起訴主張：上訴人丙○○自六十九年六月二十六日起，上訴人乙○ ○自六十五年六月四日起，分別服務於加合化學工業股份有限公司（以下簡稱加 合化學公司）；而被上訴人公司成立於七十一年一月五日，被上訴人公司並承受 加合化學公司所有之權利義務，至上訴人等乃繼續在被上訴人公司上班。詎被上 訴人於八十六年四月十五日，無故將上訴人丙○○記一次大過，並免除經理職務 ，降為業務員，且短發八十六年五月份之薪資。復於八十六年五月十五日無故將 上訴人乙○○自會計職務降調為物料助理員，並短發同年五月份之薪資。因被上 訴人前揭違法調動上訴人等職務及短發薪資，又未依據勞動基準法第三十八條第 四款之規定給予特別休假，有違反勞動契約及勞工法令；上訴人等乃於八十六年 五月二十八日依法終止與被上訴人公司間之勞動契約。又上訴人等於八十六年五 月二十八日，向被上訴人公司表示終止勞動契約之存證信函中，曾表明被上訴人 公司負責人之家屬即訴外人侯志達無故搶奪上訴人丙○○之財物，而訴外人侯林 玉珠則教唆黃惠萍、李麗華等人搜索上訴人乙○○之財物，雇主顯有對於勞工為 實施暴行或有重大侮辱之行為，自亦得資為終止勞動契約之理由。爰本於勞動契 約之法律關係及依勞動基準法第十四條第一項第二款、第五款及第六款終止勞動 契約之規定，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人丙○○資遣費八十六萬零五百 九十九元、不休假獎金六萬二千九百六十元、加班費一萬九千三百十三元、八十 六年四月份短發之薪資一萬四千二百九十一元及八十六年五月份短發之薪資二萬 六千零六十三元，合計一百十四萬三千五百三十二元。㈡應給付上訴人乙○○資 遣費七十二萬一千一百七十八元、不休假獎金五萬一千九百十九元、加班費八萬 七千九百九十五元、八十六年五月份短發之薪資七千九百六十四元，合計八十一 萬一千七百一十元；及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之法定遲延利息（原審判決被上訴人應給付上訴人丙○○加班費一萬 四千一百九十元、短發八十六年五月份之薪資六千五百四十元，共計二萬零七百 三十元；應給付上訴人乙○○加班費四萬二千一百七十七元、短發五月份之薪資 七千九百六十四元，共計五萬零一百四十一元；及各自八十六年七月二十二日起
至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；而駁回上訴人等其餘之請求。嗣 上訴人丙○○就其敗訴部分於本院前審僅就其中資遣費八十六萬零五百九十九元 、不休假獎金六萬二千九百六十元，總計九十二萬三千五百五十九元；而上訴人 乙○○就其敗訴部分於本院前審僅就其中資遣費七十二萬一千一百七十八元、不 休假獎金五萬一千九百十九元，總計七十七萬三千零九十七元；分別聲明不服提 起上訴。嗣經本院判決，並經最高法院發回更審後，上訴人丙○○就其敗訴部分 僅就資遣費及不休假獎金中之總額七十六萬二千五百七十九元；而上訴人乙○○ 就其敗訴部分僅就資遣費及不休假獎金中之總額五十七萬四千四百七十五元；分 別聲明不服提起上訴。至上訴人等就其餘分別敗訴部分及被上訴人對其敗訴部分 ，則均未提起上訴。再者，上訴人乙○○固於第一審就此部分僅請求資遣費六十 六萬三千八百三十二元、不休假獎金五萬一千九百一十九元，合計七十一萬五千 七百五十一元；惟上訴人乙○○於上訴本院前審時已主張第一審資遣費之計算有 誤，應係七十二萬一千一百七十八元，故合計請求七十七萬三千零九十七元等語 ；併此敘明）。
二、被上訴人則以：上訴人等係於渠等與被上訴人公司因勞資爭議在主管機關調解期 間內終止勞動契約，依勞資爭議處理法第八條規定，其意思表示顯已違反法律強 制或禁止之規定，應屬無效；且被上訴人公司調動上訴人職務及調整薪資，均無 違法情事。又上訴人等雖未以被上訴人公司負責人之子侯志達搶奪上訴人丙○○ 財物及搜索上訴人乙○○財產（惟此為被上訴人所否認），提起勞資爭議調解； 惟上訴人等在向被上訴人公司為終止僱傭關係意思表示之存證信函中，及於原審 八十六年十月廿七日之民事聲明狀中，並無以被上訴人公司違反勞動基準法第十 四條第一項第二款之事由，主張終止勞動契約；況終止勞動契約之意思表示為單 一而完整的法律行為，原則上法律行為一部無效，便使全部歸於無效。又上訴人 等前揭終止勞動契約之意思表示，與勞動基準法第十四條第二項之規定有違，自 不得終止勞動契約。另上訴人丙○○原經被上訴人公司指派赴其在大陸廈門轉投 資之公司，負責督導建廠與營運，惟期間遭被上訴人公司查覺上訴人丙○○有利 用職務之便為不法行為，而被調回國內；嗣上訴人丙○○被調回國內靜候調查期 間，竟於八十六年三月廿六日在董事長辦公室公然對董事長為侮辱及恐嚇之行為 ，並陸續有挑釁及擾亂公司秩序等行為，始遭被上訴人公司記大過乙次並免除業 務經理職務，改調業務員；故其經理職位之加級、津貼等自不得再行領取。同時 上訴人乙○○即上訴人丙○○之配偶，自被上訴人公司於七十一年間成立起，即 長期擔任公司內部會計工作，負責薪資核算、勞、健保業務及稅務相關工作，竟 利用職務之便，分別偽填其夫婦自七十八年起至八十七年止之綜合所得稅扣繳憑 單，將實領薪資以多報少，而逃漏稅捐。渠等上開偽造文書及逃漏稅捐之行為， 已經法院判處上訴人乙○○有期徒刑六月，緩刑二年，上訴人丙○○則判決無罪 ，現繫屬於最高法院中。另上訴人等指稱被上訴人公司在八十六年四月十一日搜 索上訴人乙○○財物乙事，係經其同意並主動提供皮包及袋子供被上訴人公司人 員檢查，並無搶奪情節；上訴人丙○○所指稱遭搶奪，純粹係因上訴人丙○○於 下班時刻攜帶紙袋離開公司之際，被上訴人公司警衛及課長侯志達等人欲檢查其 所攜帶物品而起之爭執，並無任何搶奪情形。至被上訴人公司在調查期間雖未再
賦與二人重任，但對其二人之薪資並未減少，對勞動條件亦未作不利之變更；且 被上訴人公司於年度結束時，對於員工有應休而未休之特別休假，未全數核給不 休假獎金，惟此乃勞動關係上之慣例，在勞動基準法於七十三年八月一日公布施 行前，即已存在於兩造，顯不足以達到終止勞動契約之嚴重性，復不符合以採取 終止勞動契約為相當手段之程度。況上訴人等就前開事由提起勞資爭議調解程序 時，被上訴人公司經台南市政府勞工局告知相關法律規定後，即已答應依法追補 ，上訴人等相關權益當無繼續受損，致危及勞動契約繼續性之可能；因之渠等據 以主張終止勞動契約，顯亦有權利濫用之情形。從而上訴人等所為終止勞動契約 之意思表示應屬無效，而不得請求資遣費。況上訴人等之不休假，係因自己之行 為所致，自不應請領不休假獎金；且被上訴人係於七十一年一月廿日新設立之公 司，上訴人等主張被上訴人係自加合化學公司改組或轉讓而來，顯與事實不符； 另全勤津貼、交通津貼二項，非屬經常性給與，自不應計入平均工資。再者，勞 工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因 ，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；且依舉證責任分配法則， 上訴人等既主張渠等有請求不休假獎金之權利，渠等自應就關於其權利成立必要 之事實，即「可歸責於雇主之原因」之事由，負舉證之責任。另按爭議當事人對 勞資爭議調解委員會之調解方案不同意時，視為調解不成立；本件兩造係經台南 市政府勞資爭議調解委員會於八十六年五月廿八日上午十一時同時進行調解，並 作成調解方案，且下結論為：「調解方案經轉知勞資雙方，限期於八十六年六月 十日前簽名表示同意，期限屆滿，勞方並未簽名，依勞資爭議處理法第十八條規 定，調解不成立」等語；惟上訴人等俱未於八十六年六月十日以前簽名表示同意 調解方案，即視為調解不成立；是以兩造間之調解程序於八十六年六月十二日， 即被上訴人公司收受調解紀錄時，業已結束。從而被上訴人於八十六年六月廿三 日為終止勞動契約之意思表示，並非在勞資爭議調解期間，而無違背勞資爭議處 理法第七條規定之可言等語，資為抗辯。
三、按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或 有重大侮辱之行為者；或無正當理由繼續曠工三日者；雇主得不經預告終止契約 ；勞動基準法第十二條第一項第二款、第六款分別定有明文。次按勞資爭議在調 解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其 他不利於勞工之行為；勞資爭議處理法第七條固定有明文；惟按調解期間係指直 轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到 勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止（ 行政院勞工委員會七十七年度臺勞資三字第一五三九三號函參照）。末按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條則 定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事 實負舉證義務。又原告（即本件上訴人等）對於自己主張之事實（即起訴事實） 已盡證明之責後，被告（即本件被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新 事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責 任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認
定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張 有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，被告（即被上訴人）就其所主張 發生原因之事實，固有舉證之責任；若原告（即上訴人等）自認此項事實而主張 該債權並未因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實 ，應由被告（即上訴人等）負舉證之責任（最高法院十八年上字第一六七九、二 八五五號、同院六十九年臺上字第三五四六號判例及同院七十二年台上字第一○ 三六號判決意旨參照）。
四、查上訴人等主張上訴人丙○○自六十九年六月二十六日起，上訴人乙○○自六十 五年六月四日起，分別服務於加合化學公司；而被上訴人公司成立於七十一年一 月五日，被上訴人公司並承受加合化學公司所有之權利義務；至上訴人丙○○、 乙○○原分別於被上訴人公司任職業務經理與會計職務。嗣被上訴人公司於八十 六年四月十五日，將上訴人丙○○記一次大過並免除其業務經理職務，且將其降 為業務員；復於同年五月十五日將上訴人乙○○自會計職務調職為物料助理員； 因之上訴人丙○○乃於同年五月七日，而上訴人乙○○則於同年五月十三日，分 別向台南市政府申請勞資爭議調解；而於同年五月二十四及二十八日經台南市政 府勞資爭議調解委員會會同兩造調解，並於同年五月二十八日提出調解方案；另 上訴人等復於同年五月二十八日，以郵局存證信函向被上訴人表示終止兩造間之 勞動契約之事實，已據上訴人等於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有 其所提出之臺南郵局第二○四九號存證信函一紙、台南市政府勞資爭議調解申請 書二份、台南市政府勞資爭議調解書二紙及勞工保險局八十六年七月十日八六保 承字第六○五○七六一號函與被上訴人所提出之公告一份（以上均為影本）在卷 可參（見本院卷附之證物袋、原審卷第二十三、一二六頁），且為被上訴人所不 爭執，固屬真實。
五、惟上訴人等另主張被上訴人於八十六年四月十五日，無故將上訴人丙○○記一次 大過，並免除經理職務，降為業務員，且短發八十六年五月份之薪資。復於八十 六年五月十五日無故將上訴人乙○○自會計職務降調為物料助理員，並短發同年 五月份之薪資。因被上訴人前揭違法調動上訴人等職務及短發薪資，又未依據勞 動基準法第三十八條第四款之規定給予特別休假，有違反勞動契約及勞工法令； 上訴人等乃於八十六年五月二十八日依法終止與被上訴人公司間之勞動契約。另 上訴人等於八十六年五月二十八日，向被上訴人公司表示終止勞動契約之存證信 函中，曾表明被上訴人公司負責人之家屬即訴外人侯志達無故搶奪上訴人丙○○ 之財物，而訴外人侯林玉珠則教唆黃惠萍、李麗華等人搜索上訴人乙○○之財物 ，雇主顯有對於勞工為實施暴行或有重大侮辱之行為，自亦得資為終止勞動契約 之理由等語；固亦據上訴人等於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其 所提出之前揭臺南郵局第二○四九號存證信函一份及薪資表影本共六十份為證（ 原審卷第二○九至二一九、二四○至二四八頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認 ，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應審酌者厥為：㈠上訴人等於勞資爭議調解期 間得否終止兩造間之系爭勞動契約？㈡若能，則上訴人等於八十六年五月二十八 日，向被上訴人公司表示終止勞動契約之存證信函內容能否發生終止兩造間勞動
契約之效力。㈢若上訴人等之存證信函內容不能發生終止兩造間勞動契約之效力 ；則被上訴人得否不須經預告，以上訴人等有勞動基準法第十二條第一項第二款 、第六款之事由終止兩造間之勞動契約。㈣若認兩造間之勞動契約已經被上訴人 合法終止，則上訴人等能否請求終止前之不休假之工資。㈤若上訴人等能請求不 休假之工資，則就債權發生之原因事實即不休假原因之所在，應由何造負舉證之 責。經查：
（一）本件上訴人丙○○係被上訴人於八十六年四月十五日，無故將其記一次大過處 分並免除其經理職務，且將其降為業務員；又降低其八十六年四月份薪資，復 未依據勞動基準法第三十八條第四款規定給予特別休假等原因；而於同年五月 七日以要求被上訴人公司應註銷記大過之公告、回復其原職及補發其應休而未 休之特別休假獎金等事由，向台南市政府聲請調解兩造之勞資爭議。至本件上 訴人乙○○則係以被上訴人於八十六年五月間，無故將其自會計職務降調為物 料助理員，並降低其八十六年五月份之薪資，因被上訴人公司前揭違法調動其 職務、降低其薪資，係屬違法；且未依據勞動基準法第三十八條第四款規定給 予特別休假等原因；而於同年五月十三日以請求補發新資及應休未休之特別休 假獎金等理由，向台南市政府聲請調解兩造間之勞資爭議之事實，已據上訴人 等分別於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭台南市 政府勞資爭議調解申請書影本二份在卷可參，且為被上訴人所不爭執，自屬真 實。
（二）又台南市政府接受上訴人等聲請調解兩造間之勞資爭議之申請書後，即由台南 市政府勞工局通知兩造於八十六年五月二十八日上午十一時在被上訴人公司會 議室進行調解；嗣雙方經調解後，由台南市政府就上訴人丙○○部分制成：「 ㈠‧‧公司（即被上訴人公司）應補發勞方（即上訴人丙○○）應休未休之特 別休假工資。㈡記大過處理應尊重公司經營管理權，惟降薪調職部分，因未經 勞方同意，且無法令依據，應予回復原職原薪。㈢是否構成勞動基準法第十四 條第六款規定，目前尚不明確，故無法決議輟成解決方案」之調解方案；而就 上訴人乙○○部分則制成：「㈠‧‧公司（即被上訴人公司）應補發勞方（即 上訴人乙○○）應休未休之特別休假工資。㈡勞方要求恢復五千元部分，因屬 補貼性質，且勞方不再兼任該項工作，取銷補貼應屬合法；是否構成勞動基準 法第十四條第六款規定，目前尚不明確，故無法決議制成解決方案。㈢調動職 務涉及勞動契約之改變，應徵得雙方之同意，故應恢復原職」之調解方案；且 台南市政府責成兩造限期應於八十六年六月十日前簽名表示同意之事實，則據 被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有上訴人等所提出之臺 南市政府勞資爭議調解紀錄影本二份及臺南市政府勞資爭議調解委員會八十六 年五月二十九日南市勞資調字第○六號、同委員會八十六年五月二十九日南市 勞資調字第○七號函影本共二份在卷可參（本院卷第九十八、一○○、一一一 頁，原審卷第一九六頁）；且為上訴人等所不爭執，自亦屬真實。（三）本件兩造確於八十六年五月二十八日上午十一時在被上訴人公司會議室進行調 解，而經臺南市政府就雙方之爭議調解制作前揭調解方案後，台南市政府復責 成兩造應限期於八十六年六月十日前簽名表示同意，已如前述；然屆期因兩造
均未於期限內簽名，因之台南市政府乃於同年六月十二日分別發函送達兩造該 臺南市政府勞資爭議調解書調解紀錄，並於調解紀錄第六項調解結論載明：「 調解方案經轉知勞資雙方，限期於八十六年六月十日前簽名表示同意，期限屆 滿，勞方並未簽名，依勞資爭議處理法第十八條規定，調解不成立」等語；亦 被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有台南市政府八十六年 六月十二日八六南市勞資字第一九五八一號及同府八十六年六月十二日八六南 市勞資字第一九五六五號函共二份在卷可憑（本院卷第一○八、一一○頁）， 且為兩造所不爭執；而按調解期間係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付 調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備 申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止之謂（行政院勞工委員會七十七年 度臺勞資三字第一五三九三號函參照）；因之被上訴人辯稱：兩造間經臺南市 政府就雙方所制作之調解紀錄，以因兩造均未於期限內簽名，致調解不成立； 且本件調解期間應至八十六年六月十二日止等語，尚非虛妄，應堪採信。（四）另本件上訴人等於八十六年五月二十八日經台南市政府調解兩造間之勞資爭議 之申請，並制作前揭勞資爭議調解書後，確有即於同日下午共同以臺南郵局存 證信函向被上訴人公司表示終止兩造間之勞動契約之事實，固據上訴人等於原 審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭臺南郵局第二○四 九號存證信函影本一紙為證，已如前述，且為被上訴人所不爭執；惟經本院核 閱前揭存證信函之內容以察，上訴人等係於存證信函載明：「台端家屬侯志 達於民國八十六年四月十一日下午五時三十分許，在台端公司無故搶奪丙○○ 之財物；同時段之五時四十分許，台端家屬侯林珠玉教唆黃惠萍、李麗華搜索 乙○○之財物，損害寄件人權益甚巨，業向有關單位報案在書。台端核發八 十六年四月份薪資，無正當理由減少寄件人之薪資，八十六年五月十五日且將 乙○○自會計職務調職為物料助理員，八十六年四月十五日，免除丙○○經理 職務，復未依勞動基準法第三十八條規定給予特別休假，台端違反勞動契約及 勞工法令，損害寄件人勞工權益，彰彰明甚。茲因貴我雙方於八十六年五月 二十四日上午九時及五月二十八日上午在台南市政府勞工科協調結果，台端違 反勞工法令明確。寄件人等特聲明：自民國八十六年五月二十八日下午一時起 ，依據勞動基準法第十四條之勞工得不經預告終止勞動契約之有關規定，終止 貴我雙方之勞動契約。台端擅將於民國七十六年報請台南市政府核准之工作 規則變造為工廠管理規則，於八十六年四月十五日公告處分丙○○，觸犯刑法 第二百十一條變造公文書罪責；應處一年以上，七年以下有期徒刑，其參與謀 議者，視為共同正犯，併此敘明。特此函知」等語（本院卷第七十六至七十 八頁）；並未確切載及被上訴人公司有未給付渠等八十六年五月份薪資，並以 之資為其依勞動基準法第十四條第一項第五款規定，得主張不經預告終止勞動 契約根據之情形；而按民法上有關契約之終止權，乃係有相對人之單獨法律行 為，亦即其為當事人一方的意思表示即可成立之法律行為，且以意思表示達到 相對人時發生效力；因之上訴人等於前揭八十六年五月二十八日臺南郵局第二 ○四九號存證信函內容，既未以被上訴人公司有未給付渠等八十六年五月份薪 資為理由主張終止兩造間之勞動契約，則揆諸前揭說明，上訴人等自不得據此
主張兩造間之勞動契約已經終止，殆無疑義。至上訴人等於前揭存證信函雖表 示：「‧‧台端核發八十六年四月份薪資，無正當理由減少寄件人之薪資‧‧ 」等語，惟上訴人乙○○自原審迄本院審理時，均未就八十六年四月份之薪資 起訴（或追加）請求被上訴人給付；至上訴人丙○○雖有就八十六年四月份薪 資短少部分起訴請求被上訴人給付，然其係以被上訴人未依經理職務支付為由 ；但被上訴人確已將上訴人丙○○記大過一次，並免除其業務經理職務，改調 為業務員，且屬合法（另詳後述）；則被上訴人免除上訴人丙○○之經理職務 ，既不違法；被上訴人公司扣除上訴人丙○○擔任經理職務所得領取之相關津 貼，自無不合；況上訴人丙○○就此敗訴部分亦未不服而提起上訴。因之上訴 人等自亦不得據此主張兩造間之勞動契約已經終止，亦無疑義。（五）至上訴人丙○○雖主張被上訴人於八十六年四月十五日公告，無故將伊記一次 大過，並免除業務經理職務，降為業務員，其自得依法終止勞動契約云云。惟 此非僅為被上訴人所堅決否認，且證人鄭漢民於原審已證稱「八十六年三、四 月時，丙○○向董事長說要他身體保重，若被我哥哥出面，怕你身體受不了， 一說完，他人就走了」等語；而證人吳品芳於原審亦證稱「八十六年三月二十 六日在辦公室內，要董事長小心點，若被我哥出面，恐怕你受不了‧‧到了快 下班，他又向老板及老板娘說明天繼續」等情；另證人黃惠萍於原審復證稱「 八十六年三月二十幾日，聽到丙○○說董事長你要保重些，如果被我哥哥聽到 ，怕你受不了，很大聲，說完就出去了」等語無訛在卷（原審卷第一二○至一 二二頁）；自屬真實。則衡諸上訴人丙○○前揭大聲對被上訴人公司董事長， 以要董事長小心，否則被其大哥出面，恐怕其身體受不了等語對之相向以觀， 在客觀上當可認定已有施加侮辱或恐嚇之行為，應堪認定。因之參諸勞動基準 法第十二條第一項第二款：勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同 工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止與該勞工 之勞動契約之規定，反是被上訴人公司已得不經預告而終止其與上訴人丙○○ 間之勞動契約。易言之，被上訴人公司依前揭事由（即有有施加侮辱或恐嚇之 行為）將上訴人丙○○予以記大過一次，並免除其業務經理職務，改調為業務 員，應屬被上訴人公司內部經營管理權之權限，尚難認有何不（違）法情事可 言。從而上訴人丙○○據此主張終止兩造間之勞動契約，尚不足採。（六）依前揭說明，上訴人等固有於八十六年五月二十八日向被上訴人表示終止勞動 契約之存證信函中，表明被上訴人公司負責人之家屬侯志達無故搶奪上訴人丙 ○○之財物，侯林玉珠則教唆黃惠萍、李麗華搜索上訴人乙○○之財物等語， 已如前述。惟查上訴人等主張被上訴人家屬侯志達於八十六年四月十一日下午 五時三十分許，在被上訴人公司無故搶奪上訴人丙○○之財物，同時段之五時 四十分許，被上訴人家屬侯林珠玉教唆黃惠萍、李麗華搜索上訴人乙○○之財 物乙節，姑不論已為被上訴人所堅決否認，且經本院前審向台南市警察局調取 之當日一一○勤務中心之通報紀錄及員警工作紀錄之記載以察，其內容僅屬記 載上訴人等陳述事實經過之報案紀錄而已，惟並無其他確實之證據足資證明被 上訴人公司確有前揭之行為；而據台南市警察局第三分局和順派出所警員謝俊 賢所提之報告，其內乃稱：「職八十六年四月十一日於安順派出所服務時，受
理民眾丙○○至安順所報稱，在其服務之公司（辰豪公司）內，遭該公司課長 侯志達搶奪隨身物品（二紙袋），請警方給予登記，黃員稱自行要向法院提出 告訴，不願在安順所內製作筆錄等情；且八十六年四月十二日十時之工作紀錄 亦記載：當事人（即上訴人乙○○）最後以電話向本所撤銷告訴，要以律師直 接向法院提出告訴」等語，有台南市警察局八十八年三月二十九日南市警刑鑑 字第六二六一三號函及內附之台南市警察局第三分局和順派出所員警工作紀錄 簿、警員報告、台南市警察局勤務指揮中心紀錄（通報）單及受理情形記錄單 影本各一份附卷可按（本院上訴卷一第一三九至一四三頁）；況上訴人等迄仍 未就此提出告訴，已為渠等於本院審理時所自承；另上訴人等所聲請訊問之證 人陳耀川，經本院前審多次通知均未到庭，而上訴人等亦捨棄聲請訊問該證人 （本院上訴卷二第五頁），已難認渠等前揭之主張係為真實。再者，證人即在 被上訴人公司擔任總務會計工作之李麗華於本院前審已證稱：檢查乙○○財物 ，係經乙○○同意並主動提供皮包及袋子供其檢查，並無搶奪情事等語；而證 人李麗華與在該公司擔任守衛之劉萬得、經理侯志達均於本院前審證稱：於下 班時刻㩦帶紙袋離開公司之際，均應檢查所攜帶物品，該次檢查其皮包、信封 袋，亦無搶奪情事等語無訛在卷（本院上訴卷一第一五四頁以後）；顯然被上 訴人乃是為維護公司產業之安全及保障全體員工之權益，而對於上訴人等為檢 查財物之行為，尚難謂有何實施暴行或重大侮辱之行為或犯意。因之上訴人等 據此主張被上訴人有違反勞動基準法第十四條第一項第二款規定，而終止兩造 間之勞動契約，自非有據，亦不足採。
（七）再者，被上訴人辯稱：上訴人等在勞資爭議調解期間，以存證信函為終止勞動 契約之意思表示，而拒絕提供勞務，顯與勞資爭議處理法第八條之規範意旨有 違，其意思表示已違反法律強制或禁止之規定，應屬無效云云；雖因按勞資爭 議處理法第八條固規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，勞方不得因勞資爭議 事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為」等語，而屬對勞方之限制， 但均有先決條件，即必須是因勞資爭議事件而不可有罷工、怠工等影響工作秩 序之非法行為；如有其他正當理由，則不受限制（行政院勞工委員會七十七年 八月四日台勞資三字第一五三九三號函參照）；且參諸勞資爭議處理法第七條 規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停 工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」等語以察，若勞資爭議處理法 第八條有禁止勞方終止勞動契約之行為，自應比照同法第七條加以明文規定， 以杜爭議方是。既然該第八條條文中未明文禁止「勞方不得終止勞動契約」， 顯有意排除勞方得依法終止勞動契約之適用。是以上訴人於勞資爭議調解期間 終止兩造間之勞動契約，即難謂有何違反強制或禁止規定，致不足採。惟依前 揭說明，上訴人等於前揭八十六年五月二十八日臺南郵局第二○四九號存證信 函內容，既未以被上訴人公司有未給付渠等八十六年五月份薪資為理由主張終 止兩造間之勞動契約，亦即自不得據此主張兩造間之勞動契約已經終止，已如 前述；同時，上訴人在原審八十六年七月十六日之民事起訴狀及八十六年十月 廿七日之民事聲明狀中，亦明確記載：「被上訴人實際上違反勞動基準法第十 四條第五款、第六款之規定」，據以提起本訴，有前揭民事起訴狀及民事聲明
狀各一份在卷可憑（原審卷第四及第一二八頁均反面）。足見，上訴人並無以 被上訴人違反勞動基準法第十四條第一項第二款之事由，據以主張終止勞動契 約。況終止勞動契約之意思表示為一有相對人之單獨法律行為，亦即其為當事 人一方的意思表示即可成立之法律行為，且以意思表示到達相對人時發生效力 ，並以所表示之內容為限，始生終止勞動契約之效力。從而，此部分自尚不能 採為有利於上訴人等之認定。
（八）另者，本件被上訴人對於上訴人等於八十六年五月廿八日以台南郵局第二○四 九號存證信函，向其表示以存證信函內所述之事由終止兩造間之勞動契約後， 即於八十六年六月三日以台南郵局卅四支郵第三十七號存證信函向上訴人等表 示：「函中所言均非事實，有關終止勞動契約部份，本公司不予接受」，並要 求上訴人等「請即刻前來上班並補辦請假手續，否則應屬連續曠職」等語，並 已送達上訴人等。嗣被上訴人見上訴人等已連續曠職三日以上，乃於八十六年 六月二十三日以台南郵局第一七二號存證信函再向上訴人等表示：「本公司 八十六年六月三日台南三十四支郵局三十七號存證信函通知台端繼續前來上班 ，唯未見台端上班亦未請假，迄今已達十五日以上，本公司特依勞動基準法第 十二條第一項第六款之規定終止與台端之勞動契約」等語；已據被上訴人於原 審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之台南郵局卅四支郵第三 十七號及台南郵局第一七二號存證信函影本共二份在卷可參（本院卷第七十九 至八十頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實。從而被上訴人辯稱：其已於 八十六年六月廿三日以上訴人等有勞動基準法第十二條第一項第六款之情形，