臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第四一九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 何 永 福
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 林 德 昇 律師
右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一０號中華民國
八十八年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵
字第六七八０、八十六年度偵字第六二二五號），提起上訴，判決後經最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○依序為臺灣省公路局東西向快速公路南區工程處 第一工務段段長、工務員，均係依據法令從事公務之人員，先後於八十四年十二 月間、同年七月間，被派負責監督該工程處於八十三年十月間發包，由啟阜建設 工程股份有限公司（下稱啟阜公司）以新臺幣（下同）六億八千六百萬元所得標 「東西向快速公路東石嘉義線E601-2馬稠後－中山高速公路段工程」（下稱馬稠 後東西向快速公路工程）施作事宜，依該工程合約所附「臺灣省交通處公路局限 制工程轉包及分包實施要點」第二條、第四條規定，該工程禁止轉包，其主要部 分承包商應自行負責施工，不得分包，然啟阜公司明知該項規定，仍將其中「擋 土牆及橋樑等結構工程」等五項單項工程，轉包予樺棋營造有限公司（下稱樺棋 公司）承作，乙○○、甲○○知悉該轉包情事，未依規定向上級單位簽報裁處， 且依臺灣省公路局頒行公路工程施工說明書，明載該工程所使用土方應為非粘性 土壤，其土壤含0.075mm(NO200)篩以下土壤需在３５％及以下，詎乙○○、甲○ ○為圖使啟阜公司免遭違約處罰、重試與改善費用及繼續牟取轉包差價，竟予以 隱匿，復於樺棋公司所施作「借土填方」所使用土壤不符合前開規格，仍予以辦 理估驗，並據以核發「借土填方」估驗款七千七百十一萬三千零十八元予啟阜公 司，並將樺棋公司就上開工程業已實作各該工程單項，給予完成估驗，核發工程 款估驗款二億二千四百三十五萬五千七百七十六元予啟阜公司，扣除應給付予樺 棋公司工程款一億八千九百二十四萬五百五十四元後，啟阜公司就該部分牟得三 千五百十一萬五千二百二十二元差價，因認乙○○、甲○○共同涉有修正前貪污 治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務直接或間接圖利罪嫌云云。二、公訴人認為被告乙○○、甲○○涉有右揭圖利犯行，無非係以渠等明知馬稠後東 西向快速公路工程承包廠商啟阜公司將部分工程轉包及分包予樺棋公司施作情事 ，竟未依「臺灣省交通處公路局限制工程轉包及分包實施要點」規定，向上級單 位簽報裁處，又隱匿啟阜公司於該工程未使用非粘性土壤之事實，並於樺棋公司 所施作「借土填方工程」辦理估驗，進而據以核發估驗款七千七百十一萬三千零 十八元予啟阜公司，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按修正前貪污治罪條例及刑法上之公務員對於主管或監督之事務圖 利罪之成立，均須以行為人主觀上有圖得不法利益之犯意，始克當之，若僅屬處 理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩， 有最高法院六十六年度台上字第二六五四號、七十年度台上字第五０一號、七十 二年度台上字第四六０七號、七十八年度台上字第一五七一號判決足資參照。四、訊之被告乙○○、甲○○雖供承有於右揭期間依序擔任臺灣省公路局東西向快速 公路南區工程處第一工務段段長、工務員之事實，惟均矢口否認有圖利啟阜公司 之犯行，被告乙○○辯稱：馬稠後東西向快速公路工程係在八十三年十一月間開 工，伊是於八十四年十二月五日奉派負責監督該工程施工，旨在監督工程品質及 材料使用是否符合規定，不知現場實際施工者為樺棋公司人員，承包商也沒有告 訴伊工程有分包之事，所以伊不知有分包情事，何況分包、轉包之事與伊無關， 又土壤等級有多種，所使用土壤若符合等級範圍內，且壓實度檢驗合格即可，並 不以使用「非粘性土壤」為限，只要符合標準就可以了等語。被告甲○○辯稱： 馬稠後東西向快速公路工程是在八十三年十一月間開工，伊是於八十四年七月間 ，奉派負責監督馬稠後東西向快速公路工程施工，旨在監督工程品質及材料使用 是否符合規定，伊是於調查人員拿合約書給伊看時，才確知有轉包與分包的事， 之前伊只是聽說，沒有證據，無法簽報，又土壤等級有多種，所使用土壤若符合 等級範圍內，且壓實度檢驗合格即可，並不以使用非粘性土壤為限等語。五、經查：
㈠本件馬稠後東西向快速公路工程係由啟阜公司於八十三年十一月間施工，啟阜公 司於八十四年一月間，即已將「擋土牆及橋樑等結構」及「碎石級配料及舖壓工 程」工程，交由樺棋公司施工，並由啟阜公司直接監管，樺棋公司乃於八十四年 二月間接受啟阜公司分包進場施工，業據證人即樺棋公司負責人蔡清良於嘉義縣 調查站偵訊時供證在卷（詳八十四年度他字第四四四號卷第六十三頁正面）。惟 被告乙○○、甲○○其後分別於八十四年十二月間及同年七月間始依序奉派為臺 灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段段長、工務員，負責本件馬稠 後東西向快速公路工程，對於該項工程施工雖有監督之責，惟被告乙○○、甲○ ○接任段長、工務員，已在馬稠後東西向快速公路工程施工一年、半年之後，前 任段長游亮光、工務員陳信吉並未告知啟阜公司有分包予樺棋公司施工情事。又 被告乙○○、甲○○職掌僅為工程品質監控、有無依設計圖施工、材料試驗之抽 驗等，至於工程有無分包，則屬承包商與業主間之契約違反與否之關係，並非被 告乙○○、甲○○職掌範圍。何況啟阜公司於馬稠後東西向快速公路工程施工地 點設置工務所，復引進一百餘名外國籍勞工於馬稠後東西向快速公路工程工地施 工，有行政院勞工委員會八十四年一月十一日八四勞職業字第二八五號、八十四 年十一月七日八四勞職業字第一五八八四九號函影本各乙紙附卷可參（詳八十四 年度他字第四四四號卷第一三四頁至第一三五頁），啟阜公司復指派李永森擔任 工務所所長，負責監工與聯繫事宜，被告乙○○並非常駐工地，雖不定期前往巡 視，然所察看者，乃工程進度及施工品質，不知啟阜公司有分包予樺棋公司予施 工，已經被告乙○○陳明在卷。而被告甲○○於偵查中亦供稱：「（段長有無與
你討論什麼？）沒有，只是在討論施工的情況及進度，有關啟阜公司違法分包的 情形，我沒有向段長報告．．．」等語（詳八十四年度他字第四四四號卷第七七 頁背面第一行至第四行）。又以馬稠後東西向快速公路工程擋土牆部分而論，該 項工程包括模板、紮鋼筋及灌漿，於擋土牆工程未竣工前，工地現場所見乃工人 分散從事築模板、紮鋼筋或灌漿工作，根據「公路局限制工程轉包或分包實施要 點」第四條、第五條規定，築模板、紮鋼筋、灌漿，並非不得分包，被告乙○○ 既不定期前往巡視，復有外國籍勞工在工地從事築模板、紮鋼筋或灌漿工作，外 觀上根本無從發現樺棋公司人員在場施工。
㈡再查被告甲○○雖於嘉義縣調查站偵訊時供稱：「曾看見樺棋公司所屬工程車及 施工人員在工地現場施工，加上我在擔任該工程監工前，即耳聞該工程有轉分包 給樺棋公司．．．」等語，惟營造業界調借或租用機具、工人，事所恒有，殊難 僅憑曾看見樺棋公司所屬工程車及施工人員在工地現場施工，遽行認定啟阜公司 有分包予樺棋公司之行為。又被告甲○○雖於嘉義縣調查站偵訊時供稱曾耳聞該 工程有分包情事，然未確切掌握轉分包資料，自難簽報上級長官處理。何況證人 即樺棋公司人員施正輝於本院上更一審證稱：「（乙○○、甲○○有問你，你們 公司有轉包或分包到工程？）沒有」「（你有主動告訴被告他們說『樺棋公司』 有轉包或分包到工程？）沒有」等語（詳本院上更一審卷第六一頁背面第六行至 第六二頁正面第一行）。證人即樺棋公司人員蔡清課亦證稱：「（被告有問你， 你們公司有轉包或分包到工程？）沒有」「（你們有主動告訴被告說樺棋有轉包 或分包到工程？）沒有」等語（詳本院上更一審卷第六三頁正面第四行至第八行 ）。證人蔡清良證稱：「（被告知道你向啟阜公司分包工程？）他不清楚，我做 擋土牆、借土填方工程」「（你們向啟阜公司負責？）是的」等語（詳本院上更 一審卷第六四頁正面第八行至第九行、背面第二行至第三行）。由前開證人證言 顯示，被告乙○○、甲○○確實不知啟阜公司有分包予樺棋公司施工情事。至於 被告甲○○於偵查中供稱：「（問：段長有無與你討論什麼？）沒有，只是在討 論施工的情況及進度，有關啟阜公司違法分包的情形，我沒有向段長報告．．． 」等語，係被告甲○○於調查站偵訊時曾供稱：「耳聞該工程有轉分包．．」， 參酌其於本院陳明稱：伊是於調查人員拿合約書給伊看時，才知道有轉包與分包 的事，之前伊只是聽說，沒有證據，無法簽報等語以觀（見本院上更二卷第一０ ０頁），足見被告甲○○係於本案案發後在調查站偵訊時，才確定工程有轉包、 分包之事，之前伊僅屬風聞而已，尚未掌握證據前，因此供稱：風聞有關啟阜公 司違法分包情形，其沒有向段長報告，尚合情理。另證人施正輝、蔡清課、蔡清 良、李永森雖於嘉義縣調查站偵訊時供稱：被告乙○○、甲○○均明知啟阜公司 轉包予樺棋公司之事實云云，然查嘉義縣調查站偵訊施正輝、蔡清課、蔡清良、 李永森時，已掌握啟阜公司轉包予樺棋公司之證據，證人施正輝、蔡清課、蔡清 良、李永森所供，顯係受調查員問話影響，然而證人施正輝、蔡清課、蔡清良於 本院前審調查時均陳明稱：被告二人沒有問我們公司轉包或分包的事，我們也沒 有主動告訴被告說「樺棋公司」有轉包或分包到工程，是猜想被告他們可能知道 我們是「樺棋公司」員工等語（詳本院上更一卷第六二至六四頁、上更二卷第四 一至四三頁），從而證人施正輝、蔡清課、蔡清良、李永森於嘉義縣調查站偵訊
時指稱被告乙○○、甲○○均明知啟阜公司轉包予樺棋公司乙節，係因彼等證人 係樺棋公司員工並在工地工作，而推測被告二人應知曉啟阜公司有轉包予樺棋公 司之事，因此難依證人施正輝等人推測之詞，為被告不利之認定。 ㈢依臺灣省交通處公路局東西快速公路南區工程處八十七年九月十一日（八七）快 南工字第四九七六號函就「轉包」及「分包」意義，明確函覆稱：「轉包」係指 將合約中應履行之全部，由其他廠商代為履行，「分包」乃指將合約中部分，由 其他廠商代為履行（詳原審卷第二三一頁至第二三二頁）。縱令樺棋公司於馬稠 後東西向快速公路工程中有進行施工「借土填方工程」、「擋土牆工程」等細部 工程，然亦非全部工程，充其量僅屬分包行為。依「公路局限制工程轉包或分包 實施要點」第十條、第十一條規定，「轉包」及「分包」有不同效果，其中第十 一條就「分包」行為規定：「承包商在未經申請本局主辦單位同意將工程分包前 即予分包時，第一次予以書面警告糾正，該承包商未予改正者，應以違約論處． ．．」等字樣（詳八十四年度他字第四四四號卷第七二頁）。而所謂「以違約論 處」，該「公路局限制工程轉包或分包實施要點」則未具體規定如何處理，故應 適用民法有關違約規定，然依民法有關違約規定，臺灣省交通處公路局東西快速 公路南區工程處未必有解除契約權利，縱令啟阜公司有分包予樺棋公司之行為， 啟阜公司與臺灣省交通處公路局東西快速公路南區工程處所簽契約，未必即可解 除。以此衡之，難謂啟阜公司有獲得不法利益。何況臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官於八十六年五月十五日所擬簽呈，亦認為「查本案工程得標廠商雖有違約轉 包之情事，係屬發包單位依承攬契約是否予以解除之問題，尚與圖利罪無涉」等 字樣（詳原審卷第二八三頁）。另依「臺灣省公路局施工工地管理要點」第三條 、第四條、第五條規定而論，有關查察啟阜公司是否有轉包或分包情事，應非被 告乙○○、甲○○職務範圍（詳八十五年度偵字第六七八０號卷第六頁），既非 被告乙○○、甲○○職責範圍，如何要求被告乙○○、甲○○查察啟阜公司是否 有轉包或分包行為？自難憑此認定被告乙○○、甲○○對於主管或監督之事務圖 利啟阜公司。
㈣復按「借土填方工程」所用填方材料，依「路基土石方施工說明書」２填方２． ２（４）記載：「承包商如在合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於 合約規定借土地點之土質，並應事先獲得工程司之許可，合約中如未規定借土地 點時，則借土地點應先獲得工程司之同意」；另於３．５壓實度檢驗部分記載： 「⑴距路基頂層面大於75cm以內者：非粘性土壤之壓實度不得低於100%，粘性土 壤不得低於95%⑵距路基頂層大於75cm者：壓實度不得低於95%」等字樣，有卷附 『路基土石方施工說明書』影本乙份足稽（詳八十六年度偵字第六二二五號卷第 五八頁正面）。本件馬稠後東西向快速公路工程依合約並未規定借土地點，亦即 馬稠後東西向快速公路工程借土地點，應事先獲得臺灣省公路局東西向快速公路 南區工程處工程司同意。而啟阜公司曾檢具四份借土計畫先後於八十七年七月、 同年十月及同年十二月間報請臺灣省公路局東西向快速公路南區工程處第一工務 段核備，該段工務員即被告甲○○亦曾前往借土計畫所列採土區採樣測試，認為 符合，始將前開啟阜公司借土計畫於八十四年十一月一日簽請當時段長游亮光核 示，經批復：「請催促承包商趕辦其他合格取土區取代」等語（詳外放證物之「
公路局東西向快速公路南區工程處協助提供鹿草水上段工程資料一覽表」相關往 來行政函文資料）；足證啟阜公司及被告甲○○均有向當時段長游亮光呈報啟阜 公司借土計畫之事實，雖啟阜公司並未向借土計劃所列砂石廠商購買土方等情， 固經證人陳天民、歐志文、許福春、賴龍發、顏慶進於嘉義縣調查站偵訊時供證 在卷，然此乃啟阜公司是否違約問題。何況公路局東西向快速公路南區工程處第 一工務段配置人員僅五人，實難令工務段人員，逐一跟隨運土卡車查核其土方來 源，殊難僅憑啟阜公司未確實依所呈報借土計劃取土，遽令被告乙○○、甲○○ 負擔該部分責任。又原審法院為求慎重，特別檢送前開「路基土石方施工說明書 」函詢行政院公共工程委員會，該委員會明確覆稱：「．．．依『路基土石方施 工說明書』之記載，並無必須使用『非粘性土壤』規定，『粘性土壤』亦可採用 ；另本施工說明書中，亦未規定所用土讓過篩量不可超過百分之二十五．．．」 等字樣，有行政院公共工程委員會八十七年九月十四日（八七）工程技字第八七 一一五七八號函乙紙附卷足稽（詳原審卷第二三七至第二三八頁），足證馬稠後 東西向快速公路工程借土填方部分，並不限於僅使用非粘性土壤，至為明灼。又 被告甲○○於擔任公路局東西向快速公路南區工程處第一工務段工務員時，曾分 別於八十七年七月二十四日、二十五日，因啟阜公司混凝土試體強度及擋土牆洩 水管施工未達規定，簽請要求啟阜公司拆除重做或督促修正改善，亦有外放證物 「公路局東西向快速公路南區工程處協助提供鹿草水上段工程資料一覽表」相關 往來行政函文足資佐證。揆諸當時被告甲○○甫調任第一工務段工務員不久，若 被告甲○○調任之時即有圖利啟阜公司犯意，豈有簽請啟阜公司拆除重做或督促 修正改善之理？益徵被告乙○○、甲○○顯無圖利情事。六、綜上所述，本案依調查所得證據，被告乙○○、甲○○被訴圖利罪嫌，應屬不能 證明；此外復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、甲○○有何圖利犯行。原 審基此理由所為被告乙○○、甲○○無罪判決，本院經核其認事用法，並無不合 。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
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