臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1788號
原 告 吳進達
被 告 呂愷城
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年12月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬貳仟壹佰叁拾伍元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別 定有明文。查本件原告本係請求被告應賠償其因修繕及增建 原告所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○街000 號房屋（下稱系 爭房屋）之鑑定費新臺幣（下同）6 萬元、漏水工程修復費 用41萬5,935 元、外牆防水工程費14萬5,200 元、工程延誤 損失以每月5 萬元計算12個月，共60萬元，合計122萬1,135 元。嗣於民國101 年11月23日本院準備程序期日具狀擴張其 請求為鑑定費用9 萬元，並追加系爭房屋4 樓頂周圍矮牆拆 修費7 萬1,000 元，核屬擴張應受判決事項之聲明，且其請 求之基礎事實同一，參諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於100 年2 月18日就原告所有系爭房屋訂立修繕及增 建工程契約（下稱系爭工程），約定總工程款為415 萬元 ，原告已給付被告工程款405 萬元。於施工過程中，系爭 房屋即已發生滲漏水，原告即要求被告修復，被告雖曾僱 工前來修繕，惟迄今仍存有多處瑕疵及滲漏之情形，詎被 告於100 年9 月完工後，人員即撤離，原告多次催告被告 均置之不理，經原告於101 年7 月23日委由臺灣省土木技 師公會第一次鑑定、調查系爭房屋滲水原因及估算修復費 用（下稱第一次鑑定），認定系爭房屋3 樓浴缸滲漏，已 滲漏至2 樓樓板、3 樓前左窗框及右窗框牆滲水、3 樓前 柱底樓面滲水、3 樓柱、頂板、板邊滲水、4 樓頂板及介 面滲漏、4 樓管道間左右兩邊滲漏等瑕疵仍未修復，鑑定
修復費用為41萬5,935元。
（二）系爭房屋與280 號共用外牆（下稱共用外牆），因被告未 施作彈性水泥作防水，導致共用外牆遇雨嚴重漏水。原告 嗣於101 年11月間，再委請臺灣省土木技師公會第二次鑑 定後（下稱第二次鑑定），認定共用外牆確未施作彈性水 泥，且系爭房屋4 樓頂周圍矮牆龜裂漏水，被告應賠償共 用外牆防水工程費用14萬5,200 元，以及系爭房屋4 樓頂 周圍矮牆拆修費7 萬1,000 元。
（三）系爭房屋於95年4 月1 日至98年3 月31日以每月1 萬7,00 0 元出租，當時系爭房屋係舊建築結構，面積僅有51.37 坪，然系爭房屋於100 年2 月委由被告改建為商業店面， 面積增加至104.01坪，每月租金應能增加為5 萬元，故以 每月5 萬元計算12個月之工程延誤損失，共計60萬元。（四）原告因系爭房屋上開瑕疵，依法請求被告賠償以下損害： 1.鑑定費用：原告於101 年7 月及11月間支出二次鑑定費用 6 萬元及3 萬5,000 元，共計9 萬5,000 元。 2.系爭房屋漏水修復費41萬5,935 元。 3.共用外牆防水工程費用14 萬5,200元。 4.系爭房屋4 樓頂周圍矮牆拆修費7 萬1,000 元。 5.工程延誤損失60萬元。
並聲明：（一）被告應給付原告132 萬7,135 元。（二） 原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告所主張的瑕疵僅為滲水不是漏水，這些滲水瑕疵我都 承認，而且我沒有不理不睬，我已請防水專家修復3 次， 並將原告主張之第一次鑑定報告照片編號5 至8 ：3 樓前 左窗框及右窗框牆滲水、3 樓前柱底樓面F 記號滲水，以 及照片編號9 至12：3 樓柱、頂板、板邊滲水修復完成， 現在只有小滲水而已。其餘部分如浴缸、四樓屋頂及管道 確實還沒修好。原告主張漏水修復費均過高，第一次鑑定 報告中所列打除地磚並無必要。
（二）共用外牆確實會漏，但被告找抓漏專家去修後，已有改善 ，仍會滲漏之原因不明。又因該共用外牆並非外觀之共用 牆，且因須做二次粉光，所以不用貼磁磚，亦不用施作彈 性水泥，縱使要施作，原告請求共用外牆防水工程費用屬 過高，不合理。
（三）系爭房屋4 樓頂周圍矮牆僅有圍水作用，裂開是會漏水， 但只漏到外牆，另系爭房屋4 樓頂周圍矮牆拆修費，被告 自行重作費用不到一半，原告請求過高。
（四）另工程並未約定完工期限，況系爭房屋僅有4 樓漏水較為
嚴重，其餘均非大瑕疵，其他可以先裝潢，故原告工程延 誤損失亦不合理。被告願意以尾款不收就此解決本件爭議 等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行均駁回。三、原告起訴主張兩造於100 年2 月18日訂立系爭工程契約，約 定總工程款為415 萬元，原告已給付被告工程款405 萬元， 尚有尾款10萬元尚未給付，系爭工程於100 年9 月間完工等 情，此為兩造所不爭執，並有原告所提出之估價單在卷可證 ，堪認與事實相符。
四、原告請求系爭房屋尚存有前揭瑕疵，請求被告賠償修復費用 、鑑定費用及工程延誤損失，惟為被告所否認，並以前揭情 詞置辯，本院判斷如下：
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前 項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少 報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條 第1 項、第494 前段及第495 條第1 項分別定有明文。次 按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第 492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責 任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院83年台上字第 900 號裁判意旨可資參照）。準此，承攬工作物之瑕疵， 不論是否可歸責於承攬人，承攬人均負瑕疵擔保責任，定 作人得定相當期限請求承攬人修補瑕疵，承攬人不於期限 內修補，定作人得自行修補、解除契約或減少報酬，如係 可歸責於承攬人之事由，定作人並得請求損害賠償。經查 ：
1.系爭房屋經原告委託臺灣省土木技師公會鑑定，由技師游 象鏞現場勘查結果，認定存有以下瑕疵：
（1）第一次鑑定報告照片編號3 ：3 樓浴缸滲漏，已滲漏 至2 樓樓板。
（2）第一次鑑定報告照片編號5 至8 ：3 樓前左窗框及右 窗框牆滲水、3 樓前柱底樓面F 記號滲水。
（3）第一次鑑定報告照片編號9 至12：3 樓柱、頂板、板 邊滲水。
（4）第一次鑑定報告照片編號13至16、20至22：4 樓頂板 及介面滲漏。
（5）第一次鑑定報告照片編號17至19：4 樓管道間左右兩
邊滲漏。
（6）第二次鑑定報告照片編號14至16：共用外牆未施作彈 性水泥防水工程，以及4 樓頂周圍矮牆龜裂漏水。 業據原告提出第一次及第二次鑑定報告附卷可證，並經被 告對鑑定報告中之照片表示沒有意見，並陳明系爭房屋3 樓浴缸、4 樓頂板及管道之滲水瑕疵尚未修復完成（見本 院卷第36頁背面）。共用外牆及系爭房屋4 樓頂周圍矮牆 確實會漏，但系爭房屋4 樓頂周圍矮牆僅有圍水作用，裂 開是會漏水，但只漏到外牆等語，足證被告對於原告所指 系爭房屋於被告修復後仍存有上開滲漏瑕疵均不爭執，是 原告所指系爭工程存有前揭瑕疵，堪認與事實相符。 2.被告雖辯稱已就3 樓前左窗框及右窗框牆滲水、3 樓前柱 底滲水，以及3 樓柱、頂板、板邊滲水修復完成等語，惟 查，被告亦自承現在尚有小區域滲水（見本院卷第36頁） ，參諸前揭承攬人應負之瑕疵擔保責任，既然目前尚有滲 水之問題，無論大小，承攬人即被告自負有修補義務，被 告辯詞不足採信。
3.被告又辯稱該共用外牆並非外觀之共用牆，須做二次粉光 ，所以不用貼磁磚，亦不用施作彈性水泥等語。然查，被 告於101 年10月26日第一次準備程序中並未提出前開辯解 ，僅稱其有塗彈性水泥等語（見本院卷第30頁背面），而 於101 年11月23日第二次準備程序中，原告提出第二次鑑 定報告認定共用外牆未施作彈性水泥防水工程後，被告始 以前揭情詞置辯，是被告上述辯解是否真實已有可疑。再 查，依據兩造所定系爭工程之估價單第3 頁第15點約明「 外牆泥作粉刷粗底後以防水塗料作防水施工處理」（見本 院卷第14頁），及第1 頁第6 點約定「現有1F、2F外牆全 部水泥璧剔除至紅磚。（重新粉刷粗底牆面、以便貼磁磚 施工）」，則估價單第3 頁第15點既未如第1 頁第6 點約 定外牆要貼磁磚，反係載明作粉刷粗底後以防水塗料作防 水施工處理等文字，顯與被告所辯不符，足證被告前開辯 詞洵非可採。是以，依估價單第3 頁第15點約明「外牆泥 作粉刷粗底後以防水塗料作防水施工處理」，被告就共用 外牆負有施作彈性水泥防水工程之義務，被告未施作彈性 水泥導致共用外牆遇雨即漏水之瑕疵，即應負瑕疵擔保責 任，被告所辯不足採信。
4.經查，系爭工程上開瑕疵經臺灣省土木技師公會鑑定認為 應打除地磚、沖洗、重新施作防水、試水、後續其他清理 部分等合計19項，經鑑定人估計修復費用合計為41萬5,93 5 元，有修復費用計算表在卷可稽（見第一次鑑定報告第
601 頁）。另就共用外牆及系爭房屋4 樓頂周圍矮牆修復 及施作防水工程，需支出修復費用14萬5,200 元及7 萬1, 000 元，此有原告提出之伊禎工程行之估價單附卷可參（ 見本卷第10頁及第二次鑑定報告第601 頁），以上係因被 告施工瑕疵造成系爭工程部分需拆除重做、修補而應另行 支出之費用合計63萬2,135 元，自屬原告所受之損害，是 原告此部分之主張應屬有據。
5.被告辯稱原告所請求之修復費用過高，惟查，被告僅空言 指摘第一次鑑定報告中所列打除地磚沒有必要、系爭房屋 4 樓頂周圍矮牆由被告重作的話費用不到一半，或泛稱原 告請求之費用過高等語，然原告於完工前、後，即已不斷 催告並給予被告時間修補系爭房屋滲漏瑕疵，然經被告修 補後，仍無法修復原告所指之前揭瑕疵，此為兩造所不爭 執，是以，被告雖辯稱自行修補之費用較低，然被告是否 有修補能力以及修補方式是否有效亦非無疑，況被告並未 舉證以實其說，被告上開辯詞，顯非可採。
6.末查，原告請求被告賠償其已支出之第一次鑑定費用6 萬 元及第二次鑑定費用3 萬5,000 元，共計9 萬5,000 元一 節，業據原告提出收據二紙在卷可稽（見本院卷第15、16 、44頁），審酌被告承攬系爭工程確實有前開滲漏瑕疵， 原告為證明瑕疵之存在及修補所需費用，委請臺灣省土木 技師公會鑑定應有必要，鑑定費用之支出應認與本件損害 有相當因果關係，惟審酌鑑定之項目及內容，應無分開鑑 定之必要，並參酌不同鑑定單位收費或有不同，應認原告 請求賠償鑑定費用6 萬元範圍內為有理由，超過部分應予 駁回。
（二）原告請求工程延誤損失60萬元為無理由 民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須 與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期 之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（95年台上字 第2895號裁判意旨可資參照）。經查：原告雖主張系爭房 屋於95年4 月1 日至98年3 月31日出租予他人時面積僅有 51.37 坪，每月租金即1 萬7,000 元，故認系爭房屋改建 後面積增加至104.01坪，每月租金應相應增加，而以每月
5 萬元計算12個月之工程延誤損失共計60萬元等語。惟查 ，系爭工程並未約定完工期限，且原告催告被告修補瑕疵 時亦未限定期間，此為兩造所不爭執。是以，究應自何時 起算系爭工程延誤已有未明。再者，原告所提出之房屋租 賃契約書之租賃期間為95年4 月1 日至98年3 月31日，則 自98年3 月31日起至100 年2 月系爭工程動工前，系爭房 屋無出租使用近兩年，況就系爭工程完工後有何已定計劃 作為出租或其他營利之用等情，原告並未提出相關事證證 明之，揆諸前開規定及說明，須依通常情形，或依已定之 計劃或其他情事足認有可得預期之利益，不得僅基於取得 利益之希望或可能而認有所失利益，故原告請求工程延誤 費60萬元，難認為有據，不應准許。
（三）被告以尾款10萬元行使抵銷權
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，「抵銷 ，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334 條第1 項前段及第335 條第1 項分別訂有明文。經查，系 爭工程原告尚有尾款10萬元尚未給付，此為兩造所不爭執 。被告曾表示願以尾款10萬元就此解決本件爭議等語（見 本院卷第38、52頁），足認有行使抵銷權之意思，是原告 得請求賠償上述修復費用63萬2,135 元以及鑑定費用6 萬 元，合計69萬2,135 元，與被告得請求之10萬元尾款抵銷 後，被告尚應給付原告59萬2,135 元。
五、從而，原告依民法承攬契約瑕疵擔保之法律關係，請求被告 賠償59萬2,135 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行 ，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准 許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因其餘訴之駁回而 失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 劉克聖
法 官 陳寶貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 張彩霞