臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第761號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第14908號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，門號：○九八一二七五○三二）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，門號：○九八一二七五○三二）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案之愷他命拾貳包（含包裝袋拾貳只，驗餘毛重拾柒點玖肆壹公克）、黃色包包壹個均沒收，未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，門號：○九八一二七五○三二）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，扣案之愷他命拾貳包（含包裝袋拾貳只，驗餘毛重拾柒點玖肆壹公克）、黃色包包壹個均沒收，未扣案之行動電話（含SIM 卡壹枚，門號：○九八一二七五○三二）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作 為販賣第三級毒品愷他命聯絡之用，由少年蕭○○（民國84 年3 月生，真實姓名年籍詳卷）以其持用之門號0000000xxx （門號詳卷）撥打甲○○上開行動電話，聯繫交易愷他命事 宜，而分別為下列犯行：
（一）先於101 年7 月13日13時許（起訴書誤載為101 年7 月14 日23時許，業經公訴檢察官當庭更正），在桃園縣中壢市 ○○○路0 段000 號之「麥當勞」前，以新臺幣（下同） 1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包（約3公
克）予蕭○○1 次。
（二）又於101 年7 月16日13時許，在上址之「麥當勞」前，以 1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包（約3公 克）予蕭○○1 次。
（三）嗣因蕭○○於101 年7 月17日1 時30分許，在桃園縣中壢 市○○路00號前，經警查獲持有第三級毒品愷他命，蕭○ ○即供出上開所持有之愷他命係向甲○○所購買之情，且 在警方授意下，於101 年7 月20日23時29分許，在上址「 麥當勞」前，以其所有之門號0000000xxx號行動電話撥打 甲○○門號0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買 愷他命，同時相約10分鐘後見面，甲○○即基於販賣第三 級毒品以牟利之主觀犯意，於翌日0 時50分許，將價量1, 000 元之愷他命攜至上址之「麥當勞」前，欲與蕭○○交 易之際，即當場為埋伏之員警查獲而未遂，並扣得愷他命 12小包（驗前毛重17.95 公克，驗餘毛重17.941公克）及 黃色包包1 個，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件檢察官 、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判 外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依 上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞 證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有 關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱 得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳 後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊、本院審理時坦承不
諱，核與證人蕭○○證述情節大致相符（見101 年度偵字第 14908 號卷第12至16頁、第60至61頁），並有桃園縣政府警 察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園 縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園縣 政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編 號對照表、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例尿液初 步鑑驗報告單、現場照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心毒品檢體檢驗報告、被告與證人蕭○○之通聯分 析等件（見同上偵查卷第18至24頁、第28至37頁、第65頁、 第67頁）在卷可稽，且有扣案之愷他命12包及黃色包包1 個 可證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另被告於本 院審理時自承：伊係在101 年7 月13日13時許，拿愷他命給 蕭○○，翌日即101 年7 月14日，蕭○○才拿1,000 元給伊 等語（見本院卷第12頁反面），與證人蕭○○於偵訊時證述 ：伊應該是在101 年7 月13日13時許跟被告拿愷他命，隔天 碰面拿1,000 元給他等語互核相符（見同上偵查卷第61頁） ，故事實㈠之犯罪時間，應為101 年7 月13日13時許，併予 敘明。
二、論罪科刑部分：
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之 第三級毒品，不得非法販賣。又按「誘捕偵查」，依實務 運作可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」 ，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原 無犯罪之意思，純因司法警察之設計誘陷，以唆使其萌生 犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮 捕者而言，實務上稱為「陷害教唆」；後者，係指行為人 原已犯罪或具有犯罪之意思，為司法警察獲悉後為取得證 據，僅提供機會，以引誘之方式佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、 偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（即「提供機會 型之誘捕偵查」），雖販毒行為人有出售毒品之意，但購 買者佯為購買，實際上並無買入毒品之真意，雙方意思表 示無從一致，且在警察監視伺機逮捕下，亦不能真正完成 買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂（最高法院90 年度台上字第7030號、97年度台上字第5667號判決意旨可 供參照）。查被告於101 年7 月21日之前已有販賣愷他命 之事實，是事實欄一㈢之販賣行為顯非警方所造意，自非 陷害教唆，而係誘捕偵查，是被告前揭事實欄一㈢販賣愷 他命予蕭○○之犯行，因員警已預先於現場埋伏、逮捕被
告，致該次交易無從完成，依前開判決意旨，該次犯罪應 屬未遂。是核被告就上揭事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實 欄一㈢所為，係犯同條例第6 項、第3 項之販賣第三級毒 品未遂罪。又其事實欄一㈢販賣愷他命行為尚屬未遂，爰 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 其持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該 條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵 被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符 自白減輕其刑要件。被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦 承犯行，揆諸前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。經查，被告於警詢、偵訊時均供陳其 愷他命來源為邱佳瑩，並提供邱佳瑩之具體年籍資料、住 居所及行動電話，而檢警確因被告之供述情節而查獲邱佳 瑩涉犯毒品危害防制條例之情事，爰依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，就被告各次販賣第三級毒品犯行，減 輕其刑，並依法遞減之。
（四）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非 故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自 不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段加重其刑規定之適用；又販賣毒品罪所 保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用 ，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之 對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符 ，殊難援為加重刑罰之依據；再成年人對未成年人犯毒品 危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之
罪加重刑度，毒品危害防制條例第9 條規定綦詳，是該條 例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規 範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適 用可言（最高法院101 年第8 次刑事庭會議決議參照）。 查本案被告甲○○係成年人，雖販賣第三級毒品予少年蕭 ○○3 次，惟依前揭說明，仍無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項規定之適用，公訴意旨認應依上開規 定加重其刑，容有誤會，併此敘明。
（五）爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並知愷他命毒 品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，犯本件販賣 第三級毒品愷他命行為，危害國民身心健康及社會風氣， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得 利益多寡，被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。末查，被告前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑 典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕，信 無再犯之虞，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當 ，爰併諭知緩刑5 年，以啟自新。又為加強其守法觀念， 併依刑法第74條第2 項第5 款規定命被告應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依刑法 第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束， 以收矯正及社會防衛之效。倘被告於緩刑期間未向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，情節 重大，或有刑法第75條之1 第1 項各款事由，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 第75條之1 第1 項之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩 刑之宣告，併予說明。
四、沒收：
（一）查扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、 四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化( 嗣毒品危害防制 條例於98年5 月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四 級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰) ，惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例 第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第 18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有
第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 之第三、四級毒品，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應沒入銷燬之範圍，另同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四 級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即 屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1 項 第1 款規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決 要旨參照）。另按販入毒品經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決 意旨參照）。準此，本件扣案之愷他命12包（驗前毛重17 .95 公克，驗餘毛重17.941公克），係屬違禁物，連同無 法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項第1 款之 規定，於被告最後一次（即事實欄一㈢）販賣愷他命項下 宣告沒收之，至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另 諭知沒收。另扣案之黃色包包1 個，具有防止毒品裸露、 逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，屬供被告犯販賣第三級 毒品未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第 25 頁 反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予 宣告沒收。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒 品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主 義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符 立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照 ）。查本件被告就事實欄一㈢之販賣犯行，因尚未交易， 並無取得販賣第三級毒品愷他命所得，是被告販賣第三級 毒品僅事實一㈠㈡犯行有所得，雖均未扣案，仍應依同條 例第19條第1 項之規定，於各次販賣第三級毒品罪項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（三）又按行動電話手機及SIM 卡為動產，其所有權之得喪變更 ，不以登記為其成立或生效要件。查未扣案之行動電話門 號0000000000號之登記名義人雖為錢思穎名義，有遠傳資
料查詢在卷可稽（見本院卷第16頁），然此僅代表上開行 動電話門號係以錢思穎之名義申請，與上開門號SIM 卡及 所附之行動電話手機所有權之歸屬無必然關係。再者扣案 前揭行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係 被告向他人購買取得，且係被告用以供其聯絡向其購買第 三級毒品愷他命之買家以供其聯絡販賣毒品所用等情，業 據被告供承在卷（見本院卷第13頁、第26頁反面），由此 可見上開扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有至明，足認被告為所有權人。是前開 未扣案之行動電話既為被告所有用以供其聯絡販賣第三級 毒品犯罪所用之物，自亦應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 涂光慧
法 官 吳芙蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧志強
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。