臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第491號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 汪祐安
選任辯護人 徐建弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第23634 號），本院判決如下：
主 文
汪祐安成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之轉讓第三級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部一部不能沒收時，以其財產抵償之；又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之轉讓第三級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
汪祐安係成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品 ，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別 為下列行為：㈠於民國99年3 月中旬之某日下午某時許，在其 所駕駛、停放在桃園縣桃園市○○路某處之自用小客車內，將 其所有之不詳數量第三級毒品愷他命，轉讓予未成年人之張○ 強（82年6 月生，真實姓名、年籍資料均詳卷）施用，事後並 向張○強收取新臺幣（下同)200元之代價。㈡復於99年9 月至 10月間之某日，在址設桃園市○○路之桃園縣天主教振聲高級 中學校區內某區，將其所有之不詳數量第三級毒品愷他命，無 償轉讓予未成年人之簡○銳（81年1 月生，真實姓名、年籍資 料均詳卷）施用。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵 辦張○○及簡○○後，始循線查獲，而悉上情。案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告於檢察官偵查與本 院審理中自白犯行，被告及其辯護人於本院審理程序中，均未 爭執其證據能力，則被告前揭自白既出於任意性，且與事實相 符（詳後述），自得作為證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159 條之2 定有明文。查證人張○強於警詢時之陳述，係 屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力（見本院101 年度訴字 第491 號卷【下稱本院卷】第15頁反面），且公訴人亦未指明 證人張○強於本院審理時到庭證述之內容，究以何部分與其在 警詢陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢所言又有何 較有可信之特別情況得為證明本案事實，是依據上開規定，證 人張○強警詢中之證述應無證據能力。
㈢再被告另爭執其警詢筆錄之記載不實，經本院當庭勘驗被告於 警詢時之錄音光碟，其內容核與警詢筆錄大致相同（見本院卷 第41頁反面至第42頁），而因被告之警詢筆錄未為逐字逐句之 記載，本院所勘驗之內容較被告之警詢筆錄更為詳盡，是被告 於警詢中之供述，即應以本院之勘驗筆錄為準。㈣另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦 有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述 ，雖為傳聞證據，除上述㈡、㈢部分被告有所爭執外，其餘均 不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第15頁反面、第29頁反 面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明 ，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證 據能力。
㈤至本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或 從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本 案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之程序權即已受保障，自均得作為證據。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告汪祐安於警詢、檢察官偵查及本院審理時 均供承不諱（見100 年度偵字第23634 號卷【下稱偵查卷】第 7 頁、第38頁至第39頁、第63頁、本院卷第83頁反面），核與
證人即受讓毒品者張○強及簡○銳分別於檢察官偵查及本院審 理時證述渠等自被告汪祐安處取得愷他命施用之情節相符（見 偵查卷第40頁、第51頁、第60頁；本院卷第67頁至第81頁）， 足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。㈡至本件公訴人認被告基於販賣第三級毒品之犯意，出售愷他命 予證人張○強以圖利，因認被告係犯販賣第三級毒品罪，訊據 被告堅持否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天伊只是 請張○強施用而已，至於張○強所交付之200 元應該僅係補貼 油錢或愷他命之成本，並非購買愷他命之對價等語，經查：⒈被告固有於上開事實欄㈠時、地交付不詳數量之愷他命予張 ○強，並於當日向張○強收取200 元之事實，已如前述，惟按 毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪所謂之「轉讓」，係指 基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係 無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價 或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院99 年度台上字第7328號、100 年度台上字第4676號判決意旨參照 ）。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上具意圖營利，客觀上為 毒品買賣交易之行為，始克當之（最高法院101 年度台上字第 2973號判決意旨可參）。是本件被告之交付愷他命予證人張○ 強之行為究竟與其於當時收取證人張○強所交付之200 元之行 為有無關聯，自當予以詳加審究。
⒉依證人張○強於偵、審歷次之證述：①於檢察官偵查中證稱： 「（問：根據汪佑安警詢時供稱他在99年3 月中旬的某日下午 4 點左右，他在他停在桃園市○○路的車上，他拿K 他命粉末 給你吸食，而你拿100 到200 元的銅板給他，汪佑安認為這應 該是你要補貼他給你吸食K 他命的錢，是否實在? ）應該有沒 錯。」、「（問：你那時後拿錢給他的意思為何? ）就是跟他 買，不然他為何要免費提供K 他命給我吸食，而且我從國小就 跟他認識，所以他算我很便宜，另有時後他也會免費請我吸食 K 他命。」等語（見偵查卷第60頁）；②於本院審理中證稱： 「（問：99年3 月中旬的某日下午4 時在被告停放在桃園縣桃 園市○○路某處車內，被告提供你施用K 他命一次，是否有印 象? ）有過，但我不確定是否此天。」、「（問：請陳述你印 象中，被告於車內提供你K 他命的經過? ）我印象中，被告會 請我抽，但我要另外帶走K 他命的話，我會給被告市價的錢。 至於此天我沒有印象，所以我才說我印象中只要在被告車上沒 有給他錢的話就算請，有給他錢就算買。」、「（問：被告稱 ，當天你有拿100 元到200 元的銅板給他，有無印象? ）好像 有過，但我不確定是否此次。」、「（問：你是指就你印象你 有一次是被告提供K 他命給你施用，你在當天有給被告100 元
到200 元的銅板? ）我不確定是否同一天。」、「（問：有無 印象當時為何拿銅板給被告? 是只有一次還是很多次? ）應該 只有一次有拿銅版給被告。」、「（問：該次為何拿銅板給被 告? ）補貼或買吧，看我當天有無帶毒品走，因為我不確定我 當天有無把毒品帶走，如果我有帶走就是買，如果沒有的話給 他錢就是補貼。」、「（問：我現在問你的是被告究竟是請你 還是你跟他買? ）都有。」、「（問：我指的是起訴書所載99 年3 月中旬在桃園市○○路車上，被告拿K 他命給你吸食，你 好像有拿銅板給被告，此次究竟是被告請你還是你跟被告買? ）我現在真的沒有印象。」、「（問：可是被告如果跟你收錢 ，就代表你是補貼? ）不是，如果我給他300 、400 元就算買 ，100 、200 元可能是買也可能是補貼，但我對當天到底有沒 有買真的沒有印象。」、「（問：你當天給被告的一、兩佰元 ，就你所施用的K 煙，到底是被告賣給你賺錢，還是你給他的 成本費用? ）補貼成本吧。」（見本院卷第70頁至第76頁）， 是依證人張○強之上開證述，其就案發經過多為不復記憶或不 確定之陳述，則證人張○強曾稱係以200 元向被告購買愷他命 之證詞，非無瑕疵可指。
⒉況證人張○強於案發時年僅16歲，自對於毒品危害防制條例所 稱之「販賣」及「轉讓」定義，不甚理解而有所誤認，且有償 取得毒品者，若未特別指明，一般情形下，轉讓人或受讓人以 「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未悖離一般人所理解 之中文文義，此參以證人張○強於本院審理中證稱：「（問： 你剛稱被告會免費提供毒品讓你施用，你的區別方式是你只要 上他的車，他就會讓你用? ）我的區別是沒給錢就是被告請我 ，我有給錢就是買，所以區別在我自己有無給錢。」、「（問 ：所以你的意思是只要你主動拿錢給被告時，就是表示你要跟 被告買毒，你身上有多少錢就交給他? ）對。」、「（問：你 在101 年3 月30日偵訊筆錄中你又表示，汪祐安認為這應該是 你補貼給他吸食K 他命的錢，你稱應該有，沒有錯，所以該次 的錢是買毒的錢嗎? ）補貼跟賣有什麼差。」、「（問：為何 認為補貼跟賣差不多? ）等於是被告是商人，我是買家，我跟 被告買，東西就會給我，這就是賣；補貼就是被告東西給我， 我還是給對方錢，被告還是商人，我用多少，就補貼多少錢。 」、「（問：為何認為被告可以賺到錢? ）我不確定他可不可 以賺到錢，但那是因為我不知道他拿的本錢多少，而我自己本 身也有接觸過，所以我大概知道公定價，所以給他的錢不會差 太多」等語（見本院卷第79頁至第80頁）知之甚明，當不得據 此逕為被告不利之認定。
⒊再被告於檢察官偵查及本院審理中一再供稱伊所收取200 元係
用以補貼伊開車之油錢，雖已為證人張○強所否認，且被告亦 於警詢中供承：是證人張○強用以補貼愷他命之代價等語，業 經本院於準備程序中勘驗被告之警詢筆錄確認無訛，此有本院 勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第41頁反面至第42頁），然本次 被告轉讓予證人張○強之愷他命實際數量究為多少，實難明確 知悉，雖證人張○強於本院審理中所證稱：伊向被告買一包愷 他命約3 、400 元，可購得約0.7 、0.8 公克，如果被告分一 半給伊施用，也差不多200 元等語（見本院卷第75頁反面）， 應僅係證人個人之感覺臆測，倘無實際秤量，即難以精確知悉 其所取得毒品之確實重量，自無從推認被告確實有從中賺取利 益。況被告與證人張○強為多年朋友關係，本有一定情誼，且 於案發前並無何重大恩怨，而朋友間基於情誼相互請他方施用 含有毒品成分之少量之香煙、飲料或其他物品，尚不違朋友間 一般交往常情，已為被告自承在卷（見本院卷第14頁、第68頁 反面），核與證人張○強於檢察官偵查及本院審理均證稱：被 告曾免費請伊施用愷他命等語（見偵查卷第60頁；本院卷第70 頁反面、第72頁反面）相符，是證人張○強雖交付200 元予被 告，應係出於情誼而不欲免費取得，尚難因而逕認被告有藉此 從中營利之意圖。
⒋末按所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該 自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強 者，非以事實之全部為必要，但亦需因補強證據之質量，與自 白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法 院100 年度台上字第5385號、101 年度台上字第3013號判決意 旨參照）。被告辯稱向證人張○強取得之200 元，非交易愷他 命所得，而係證人張○強用以補貼成本之費用，當較可採信， 已如前述。此外，檢察官所舉之證據復無其他補強證據得以認 定被告所交付予證人張○強之愷他命確係販賣之事實，及被告 有何營利之目的或意圖，本院自無從認定證人張○強交付被告 之200 元乃交付愷他命予以施用之對價，是自難僅憑證人張○ 強之證述，又無其他相關聯之補強證據情形下，即認被告確有 販賣愷他命予證人張○強之犯行。是基於「罪疑利益歸於被告 」之原則，自應為被告有利之認定，被告上開交付愷他命之犯 行，至多僅得認定係有償之轉讓行為。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開2 次犯行均堪以認定，應 予依法論科。
論罪科刑部分：
㈠罪名：
按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規範之第三級毒 品，且愷他命Ketamine（k 他命）成分，應屬藥品管理，同時
列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，其藥品 類別為「須由醫師處方使用」。而Ketamine成分截至目前為止 尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱：「經本署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁 藥（參行政院衛生署98年9 月20日衛署藥字第0980340977號函 ），因之轉讓愷他命，應依毒品危害防制條例第8 條第3 項規 定論以轉讓第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例第9 條之成 年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規定，係對 被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另 一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照） 。查被告係民國78年出生，行為時為已滿20歲之成年人，而證 人即受讓毒品之張○強（82年6 月生，於案發時僅16歲）與簡 ○銳（81年1 月生，於案發時僅18歲），均屬未滿20歲之未成 年人，此有渠等之年籍資料在卷可查，是核被告就轉讓第三級 毒品予張○強、簡○銳所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條 、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。公 訴人雖認被告上揭事實欄㈠所示之犯行所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，惟依上開說明 ，被告之行為尚難評定為販賣，是公訴人起訴之法條容有未洽 ，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院所認定之事實，兩者之基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又依毒品危害防制條例 第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以 上者，方有科處刑罰之規定，本件被告為上開2 次轉讓愷他命 犯行時所持有之愷他命，並無證據證明其純質淨重已達20公克 ，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告 持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論 罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照） 。另被告轉讓愷他命之重量，既未逾20公克以上，自無轉讓毒 品加重其刑之數量標準加重規定之適用，附此敘明。㈡罪數：
被告所犯上開2 次成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
被告就其所犯2 次成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，於 檢察官偵查及本院審判中均自白（見偵卷第63頁；本院卷第83 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈣科刑與沒收：
⒈爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，任意轉讓毒品予友人， 助長毒品氾濫之風，並危害他人及己身身心健康，所為可訾，
惟念及其年輕識淺，自制力不足，而為本案之犯行，犯後坦承 犯行，尚知悔悟，及其轉讓毒品之動機、數量、目的，暨其智 識程度、素行及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑暨定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。⒉末按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，係採義務沒收 主義，故販賣或以原價轉讓毒品所得之金錢，如能認定確係販 賣或以原價轉讓毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照 ）。查被告於上揭事實欄㈠所示之轉讓第三級毒品愷他命予 張○強之犯罪所得200 元，已交付予被告收取，業經被告自承 在卷（見本院卷第84頁），雖未扣案，揆諸上開說明，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款 ，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
刑事第十四庭審判長 法 官 鍾雅蘭
法 官 郭俊德
法 官 張永輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張良煜
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。