臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭漢棋
選任辯護人 游淑琄律師
邱清銜律師
被 告 楊美芳
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第10255號），本院判決如下：
主 文
鄭漢棋共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之西瓜刀壹把沒收。
楊美芳共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西瓜刀壹把沒收。 事 實
一、鄭漢棋①於民國93年間，因搶奪等案件經本院以94年度訴字 第348 號判處有期徒刑2 年確定；②又於同年間因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1574號判處有期 徒刑8 月，並經臺灣高等法院、最高法院均判處上訴駁回確 定；③另於94年間，因違反毒品危害防制條例經本院以94年 度訴字第1294號判處有期徒刑7 月確定；④再於95年間，因 竊盜案件經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1662號判處有 期徒刑4 月確定。上開②至④罪，嗣經臺灣板橋地方法院以 96年度聲減字第4331號各減為有期徒刑4 月、3 月又15日、 2 月後，再與上開①罪定應執行有期徒刑2 年8 月，於97年 1 月2 日併付保護管束，至同年1 月18日保護管束期滿，視 為已執行完畢。而楊美芳於95年間，因違反毒品危害防制條 例經本院以95年度訴字第588 號判處有期徒刑8 月確定，再 經本院以96年度聲減字第181 號減為有期徒刑4 月確定，於 96年7 月12日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，鄭漢棋、 楊美芳與黃淯誠、翁峻逢、張孔州及何智發均任職於宏達國 際電子股份有限公司（下稱宏達電公司），鄭漢棋、楊美芳 因認黃淯誠、張孔州、翁峻逢及何智發等人於公司內散播其 等罹病訊息使其等受議論，並於工作期間對鄭漢棋多所訕笑 ，因而懷恨在心，鄭漢棋、楊美芳竟共同基於傷害之犯意聯 絡，於100 年4 月8 日上午8 時許，由鄭漢棋攜帶其所有之 西瓜刀1 把、楊美芳攜帶向友人借得之電擊器後，鄭漢棋即 騎乘F5A-193 號重型機車搭載楊美芳於公司大門外等候翁峻 逢、何智發、張孔州及黃淯誠下班。嗣同日上午8 時20分許 ，鄭漢棋見翁峻逢搭載黃淯誠共乘1 輛機車，而何智發、張
孔州分乘2 輛機車自宏達電公司大門駛出並停等紅燈之際， 即以騎乘之上開機車碰撞翁峻逢所騎乘之機車，並出言質問 黃淯誠是否認識其等且要求黃淯誠下車而發生口角糾紛，嗣 停等在翁峻逢所騎乘機車前方之何智發、張孔州遂下車返回 察看，鄭漢棋即先持其所有之西瓜刀朝張孔州揮砍後（惟鄭 漢棋傷害張孔州部分未據告訴，詳下述，另楊美芳共同傷害 張孔州部分，亦未據告訴、起訴），再持西瓜刀揮砍何智發 ，然經何智發閃躲並欲奪取鄭漢棋所持西瓜刀時，楊美芳即 持向友人借得之電擊棒朝何智發背部電擊，使鄭漢棋得以持 西瓜刀遂行攻擊何智發之行為，致何智發受有右前臂多處切 割傷10公分、左拇指切割傷7 公分、右大腿切割傷5 公分及 髖部開放性傷口等傷害。嗣員警據報到場處理當場查獲鄭漢 棋並當場扣得鄭漢棋、楊美芳分別持用攻擊何智發之鄭漢棋 所有之西瓜刀1 把、楊美芳向友人借得之電擊器1 支，再循 線逮捕楊美芳，方悉上情。
二、案經何智發訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯 、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法 應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101 年度台 上字第433 號判決意旨參照）。經查，證人張孔州、何智發 、翁峻逢、黃淯城、俞凱隆、共同被告鄭漢棋、楊美芳於檢 察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告鄭漢棋 及其辯護人亦均未指出並證明證人張孔州、何智發、翁峻逢 、黃淯城、俞凱隆、共同被告楊美芳；被告楊美芳及其辯護 人亦均未指出並證明證人張孔州、何智發、翁峻逢、黃淯城
、俞凱隆、共同被告鄭漢棋之證言有何顯不可信之情況，揆 諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問後所為之證述，自 有證據能力。又於本院審理時業已傳喚證人張孔州、何智發 、翁峻逢、黃淯城到庭使被告鄭漢棋行使對質詰問權，另傳 喚證人黃淯城、何智發到庭使被告楊美芳行使對質詰問權； 至證人俞凱隆部分，被告鄭漢棋、楊美芳及渠等辯護人均未 聲請傳喚，就證人張孔州、翁峻逢、證人即共同被告鄭漢棋 部分，被告楊美芳及其辯護人並未聲請傳喚，就證人即共同 被告楊美芳之部分，被告鄭漢棋及其辯護人業已捨棄傳喚（ 見本院卷一第61頁、第61 頁 背面、第219 頁），均無不當 剝奪被告鄭漢棋、被告楊美芳詰問權之情形，故上開證人於 檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同 法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查：
(一)被告鄭漢棋、其辯護人及檢察官對於本件判決所引之證人何 智發、翁峻逢、黃淯城、楊美芳於警詢之陳述均同意具有證 據能力（見本院卷一第61頁），復未於言詞辯論終結前，對 前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情 況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有 證據能力。
(二)被告楊美芳、其辯護人及檢察官對於本件判決所引之證人翁 峻逢、鄭漢棋於警詢之陳述不爭執證據能力（本院卷一第61 頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出 異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處 ，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告鄭漢棋對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱 ，至被告楊美芳於本院審理時固坦承持有電擊器並在被告鄭 漢棋與對方發生衝突時站立在對方其中一人之左後方並拉扯 該人，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：電擊器係為防身所 用，且伊僅係用手去打被對方搶過去的刀，並無攻擊何智發 云云。
二、經查：
(一)被告鄭漢棋之部分：
1.被告鄭漢棋於上開時、地持其所有之西瓜刀揮砍證人張孔州 、告訴人何智發，並使告訴人何智發受有前述傷害乙節，業
據證人張孔州於檢察官偵訊、本院審理、告訴人何智發於警 詢、檢察官偵訊及本院審理時證述在案（見臺灣桃園地方法 院檢察署100 年度偵字第10255 號卷，下稱偵查卷，第38至 39頁、第110 至112 頁、本院卷第164 至171 頁、第172 至 176 頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100 年 4 月8 日診斷證明書、100 年5 月10日診斷證明書各2 份、 100 年5 月23日（100 ）長庚院法字第0519號函檢附之張孔 州、何智發於100 年4 月8 日之急診就醫病歷資料影本附卷 可參（見偵查卷第36頁、第40頁、第128 至129 頁、第151 至261 頁），亦為被告鄭漢棋所坦認，堪認上情為真。至被 告鄭漢棋雖一再辯稱：當天並非刻意帶西瓜刀前往，伊係因 幫忙家中工作方會將西瓜刀帶來帶去，且係因見證人張孔州 、黃淯誠拿安全帽欲攻擊伊，因此伊方拿西瓜刀自衛（見本 院卷二第14頁背面）云云。然以，被告鄭漢棋若確實係因幫 忙家中賣水果而持有西瓜刀，則該西瓜刀放置在水果店或攤 子即可，豈有隨身攜帶之理？況依據被告鄭漢棋放置西瓜刀 在機車中之位置（見本院卷第18頁），於機車行進中，該西 瓜刀極易可能遺落，復參以被告鄭漢棋停放機車位置又無管 理員得以看管（見偵查卷第134 頁），若該西瓜刀確為被告 鄭漢棋當忙家中生意之生財工具，被告鄭漢棋豈有隨時將西 瓜刀放置在機車上，而使得機車在行進中或因無人看管而隨 時遺失可能？被告鄭漢棋該部分所辯顯與常情相違，實難可 採，堪認被告鄭漢棋係為尋釁，方刻意攜帶西瓜刀。又被告 鄭漢棋於警詢時雖供陳：因為伊跟公司員工起口角，相約公 司大門口談清楚，後來伊就騎機車將翁峻逢及黃淯誠攔下來 ，要求對方將事情說清楚，之後對方一群人就一起下來拿安 全帽準備要打伊，伊就拿起西瓜刀亂揮來阻檔對方之攻擊（ 見偵查卷第8 頁）云云；於本院羈押訊問時供稱：伊在門口 遇到黃淯誠他們，因為他們一直在公司欺負伊，伊就把他們 攔下來，前面一個他們的朋友，就拿安全帽往伊揮，伊怕被 打，就拿刀子隨便揮（本院100 年度聲羈字第216 號卷第12 頁背面）云云；又於檢察官偵訊時陳稱：對方停紅綠燈時， 伊從後面騎過去碰到他們，並問對方認不認識伊，為何在公 司亂傳伊之疾病，當時有人拿安全帽作勢要打伊，伊只好拿 刀向上揮以自衛（見偵查卷第131 、133 頁）云云；另於本 院訊問時則稱：當天下班伊在停等紅綠燈看到對方3 臺機車 6 個人，伊就把對方其中1 臺機車攔下來，並問他們認不認 識伊，其中1臺 前方的機車2 人都下來，2 人手上都拿安全 帽，且其中1人 將安全帽往伊身上揮，伊就拿刀亂揮不讓他 們靠近伊（本院卷一第60頁）云云，而被告楊美芳於警詢、
檢察官偵訊時則陳稱：伊是先叫對方停在路旁，但對方說不 認識伊，而伊是有事情要請問對方，但對方要騎走，伊就上 前去攔對方，騎車那個人就拿安全帽要打鄭漢棋，鄭漢棋就 從機車踏板拿西瓜刀，要擋對方安全帽的攻擊，所以就拿西 瓜刀揮砍（見偵查卷第22頁、第83頁）云云。則觀以被告鄭 漢棋所陳其向證人張孔州、告訴人何智發揮刀之因，究係見 證人黃淯誠之眾多友人將證人鄭漢棋包圍，並持安全帽作勢 攻擊被告鄭漢棋，被告鄭漢棋方而揮刀，亦或係證人黃淯誠 之友人靠近被告鄭漢棋，其中1 人已持安全帽攻擊被告鄭漢 棋，被告鄭漢棋方持刀揮砍等情，前後已見齟齬，真實性已 非無疑。復參以被告楊美芳所述，係渠等阻擋之該輛機車騎 士即證人翁峻逢持安全帽攻擊被告鄭漢棋，被告鄭漢棋方會 持刀阻擋云云，顯與被告鄭漢棋所陳大相逕庭，被告鄭漢棋 、楊美芳上開所供，實難遽信。另觀以證人張孔州於檢察官 偵訊及本院審理時證稱：伊發現翁峻逢的車好像跟人發生爭 執，伊就停車脫安全帽過去查看，此時對方突然朝伊衝過來 ，伊還沒跟對方談話，對方就朝伊砍過來（見偵查卷第111 至112 頁、本院卷一第165 頁）；告訴人何智發於檢察官偵 訊及本院審理時證稱：當時翁峻逢的車與人發生爭執，張孔 州就先停車過去看，伊本來以為這樣就沒事，沒想到再回頭 時，張孔州已經流血，對方仍一直在攻擊張孔州，伊為避免 張孔州被砍死，就過去拉對方，對方轉而攻擊伊（見偵查卷 第110 至111 頁、本院卷第172 頁背面至173 頁）等語；證 人翁峻逢於檢察官偵訊及本院審理時時證稱：當時伊感覺對 方就是要找黃淯誠麻煩，後來發現對方騎士居然開始拉黃淯 誠衣服，之後該名男騎士就從腳踏板那邊拿出一個黃色的東 西，伊以為是棍子，後來何智發、張孔州下車到伊的機車旁 邊，對方看到張孔州跑過來，就開始持刀由上向下攻擊張孔 州，伊、黃淯誠與何智發就跑過去要制止對方，此時對方仍 沒有停手，反而開始對何智發有揮刀的動作（見偵查卷第 110 頁、本院卷一第97頁、第100 頁背面）；證人黃淯誠於 檢察官偵訊及本院審理時證稱：鄭漢棋抓著伊背部的衣服， 要把伊從機車上拉下來，然後伊看到鄭漢棋從機車踏板拿出 一把西瓜刀由上往下要砍伊，伊就閃開，之後伊就看見鄭漢 棋就拿起西瓜刀砍張孔州與何智發（見偵查卷第108 至109 頁、本院卷第214 至215 頁）等語。是依上開證人所證，證 人張孔州係欲了解證人黃淯誠與被告鄭漢棋發生衝突之因， 而告訴人何智發係見證人張孔州遭被告鄭漢棋持刀揮砍方前 往制止，渠等均無攻擊被告鄭漢棋之意。而衡情，與被告鄭 漢棋發生糾紛者為證人黃淯誠，證人張孔州與告訴人何智發
對於糾紛發生之因均尚未了解之際，證人張孔州、告訴人何 智發豈會在接近被告鄭漢棋及證人黃淯誠之際，即有攻擊或 即欲攻擊被告鄭漢棋之可能，上開證人所證均與常理無違， 堪認證人黃淯誠、翁峻逢、張孔州及告訴人何智發證述應屬 實在，被告辯稱其係出於正當防衛云云，非屬可信。 2.又公訴意旨雖認被告鄭漢棋持刀揮砍證人張孔州、何智發之 行為係基於殺人犯意為之，然以被告鄭漢棋上開行為究屬係 基於殺人犯意或重傷之犯意為之，需以殺人與傷害之區別， 應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重 如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對 標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718 號 判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之 故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無 使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為 傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究 出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏 於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為 區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時 情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位 之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行 為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又所謂故意致人重傷，係 指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言 。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過 猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以同條 第1 項之犯傷害罪因而致人重傷論科，與第2 項之情形迥不 相同（最高法院22年上字第4136號判例參照）。次按重傷害 之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行 而發生毀敗之結果為要件，是則重傷與普通傷害罪之區別， 應以加害人有無重傷害故意為斷（最高法院77年度台上字第 4246號判決意旨參照）。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡 、輕重，所用之兇器、下手實施、事後有無將受傷的被害人 送醫院救護情形，固不能為區別重傷害與普通傷害罪之絕對 標準，但此等諸種情節及其他客觀具體事實，仍不失為認定 有無重傷害罪之判斷資料。經查：
(1)案發前被告鄭漢棋與證人張孔州、何智發並不相識（見偵查 卷第22頁、第38頁、第111 頁、本院卷二第13頁），另證人 翁峻逢於警詢時證稱：當時伊從公司下班騎機車載同事黃淯 誠停等紅綠燈時，突然有一部騎乘機車之一男一女，從伊的
左後方撞擊伊左邊車身，示意伊靠邊停車，那女的就叫黃淯 誠下車，黃淯誠就說不認識那女的，結果那女的就打開自己 安全帽的護目鏡，詢問黃淯誠是否確實不認識（見偵查卷第 31至32頁）等語；又於檢察官偵訊時證稱：對方先衝撞伊的 機車後，伊發現對方開始與黃淯誠對話，感覺對方就是要找 黃淯誠麻煩（見偵查卷第110 頁）等語；復於本院審理時證 稱：當天張孔州、何智發並排在伊的機車前停等紅燈，對方 就用車頭撞伊的車，並先叫黃淯城下車（本院卷第97至97頁 背面）等語，而證人黃淯誠於警詢、檢察官偵訊及本院審理 時均證稱：當時伊與翁峻逢停在大智路靠近TOYOTA營業所旁 ，鄭漢棋騎著重機車載一名女子，並從左後方以車頭擦撞伊 的車輛左車身後要求伊下車，伊向對方表示，相互間又不認 識，為何需要下車，該女子就將護目鏡打開，向伊表示：「 最好你不認識我」，伊又表示確實不認識，接著鄭漢棋抓著 伊背部的衣服，要把伊從機車上拉下來（見偵查卷第27頁、 第108 至109 頁、本院卷一第213 頁背面至214 頁）等語， 而被告鄭漢棋於檢察官偵訊時亦陳稱：他們平常就在公司講 伊閒話，所以伊就會特別去認他們是誰，尤其他們平日就是 5 、6 個人聚在一起。伊當時在更衣室是碰到他們其中2 個 ，並在更衣室跟他們發生衝突。當時在騎乘機車停紅燈時， 伊認出來的對象，就是在更衣室與伊發生衝突的人（見偵查 卷第263 頁）等語，被告楊美芳於警詢時則供陳：伊認識翁 峻逢、黃淯城，因為渠等在公司內會藉由他人找伊的麻煩（ 見偵查卷第21頁背面）等語。交相參酌上開證人翁峻逢、黃 淯誠所證及被告鄭漢棋、楊美芳所供，被告鄭漢棋係認證人 黃淯城等人在宏達電公司散佈閒語並因此在公司與證人黃淯 城發生衝突，嗣後又認主管無積極處理該情，故被告鄭漢棋 決定直接在公司外對證人黃淯城尋釁，然因證人張孔州、告 訴人何智發下車前往了解被告鄭漢棋與證人黃淯城之紛爭， 被告鄭漢棋又認證人張孔州、何智發等人與證人黃淯城平時 群聚一起，道其閒語，故心生不滿，方對渠等攻擊。則依據 被告鄭漢棋與證人張孔州、何智發間之怨隙，被告鄭漢棋於 案發當時是否需殺害戕取證人張孔州、何智發之生命或使其 重傷害之程度，始能達到渲洩仇恨之目的，並非無疑。 (2)又證人張孔州、告訴人何智發2 人雖均證稱：被告鄭漢棋係 朝其等頭部攻擊，其等手部受有傷害係因為保護頭部而致（ 見偵查卷第第38頁、111 至112 頁、本院卷第165 至165 頁 背面、第173 至174 頁）等語。然參諸證人張孔州、告訴人 何智發之傷勢，證人張孔州除頭部、手部受有傷害外，尚包 含左腿具有開放性傷口，而告訴人何智發所受之傷勢為右前
臂、左指、右大腿腿部、髖部等處，則被告鄭漢棋是否專以 持刀攻擊證人張孔州、告訴人何智發之頭部，欲置證人張孔 州、告訴人何智發於死地或使渠等重傷，顯然有疑。再以， 被告鄭漢棋持刀揮砍證人張孔州、告訴人何智發，雖使證人 張孔州、告訴人何智發受有上開傷害，然觀察證人張孔州、 告訴人何智發所受傷害之部位、深淺，並無傷及致命之重要 器官或內臟，且就證人張孔州、告訴人何智發所受之傷害， 許多為淺層傷害，故是否單憑證人張孔州之頭部該等人體重 要部位受有傷害即據認被告鄭漢棋係基於殺人或重傷之犯意 為之，亦屬可疑。
(3)又被告鄭漢棋所持之刀械全長約57公分，刀鞘即刀鋒長度約 45公分，業據本院當庭勘驗在案（見本院卷一第104 ），苟 被告鄭漢棋於「案發初始」即對證人張孔州具殺人或重傷犯 意，依據被告鄭漢棋所持之兇器，大可在證人張孔州手無寸 鐵又無法反制之行為下，持續刺殺證人張孔州，即可致證人 張孔州於死或重傷，斯時因突受攻擊並受傷流血而倒坐在地 之證人張孔州豈能抵禦（見本院卷一第165 頁背面至167 頁 ）？即便當時告訴人何智發、證人黃淯誠、翁峻逢前來阻止 ，然渠等並未持有任何與被告鄭漢棋持用之刀械相當之武器 ，被告鄭漢棋僅需持續揮刀嚇阻，告訴人何智發、證人黃淯 誠、翁峻逢見該刀械之長度及鋒利程度，為避免自身遭受重 大傷害，當不會貿然前往阻止被告鄭漢棋，被告鄭漢棋奪取 證人張孔州之性命，實非難事，然被告鄭漢棋見告訴人何智 發趨前後，即轉而對告訴人何智發揮砍，故被告鄭漢棋持刀 揮砍證人張孔州時，是否確有殺人或使人重傷之犯意，更屬 可議。復觀以證人何智發雖均證稱被告鄭漢棋係朝其頭部攻 擊，然以證人翁峻逢於警詢及本院審理時均證稱：被告鄭漢 棋係朝何智發之手部砍（見偵查卷第32頁、本院卷一第97頁 ）等語，另參以告訴人何智發所受之傷勢，確實多係集中在 手部，更益見被告鄭漢棋持刀攻擊告訴人何智發時，應非屬 基於殺人或使人重傷之犯意。
(4)故據上各情，參互以觀，實難僅以被告鄭漢棋持刀揮砍證人 張孔州及告訴人何智發，率認被告鄭漢棋有殺人或使人重傷 之犯意，本見被告鄭漢棋應僅具有單純普通傷害故意為上開 犯行。
(二)被告楊美芳之部分：
1.被告楊美芳於上開時、地，在被告鄭漢棋攻擊告訴人何智發 時，被告楊美芳則持其向友人借得之電擊器一同攻擊告訴人 何智發乙節，業據告訴人何智發於檢察官偵訊時證稱：伊在 扭打時，與鄭漢棋同行的女子，此時一直在伊後面拉伊，也
持物品攻擊伊的頭與臉，是硬的東西，因為伊覺得伊有被毆 打到的感覺，因為背後也被打，也有麻麻的感覺（見偵查卷 第110 至111 頁），又於本院審理時證稱：當時伊在搶鄭漢 棋刀子時，在場的楊美芳也有攻擊伊。當時伊不知道楊美芳 手上拿什麼東西，伊只知道楊美芳手上有拿一個東西，楊美 芳有抓伊的頭，並打伊的臉（本院卷第173 頁背面）等語， 核與證人黃淯誠於檢察官偵訊時證稱：鄭漢棋要砍伊時，伊 就閃開並再回頭時，就發現何智發、張孔州的手都已經在流 血，此時鄭漢棋還持續用西瓜刀攻擊他們，而何智發、張孔 州有想要把鄭漢棋的刀奪下來，而該名被鄭漢棋載的女子也 已經下車，該女子繞到何智發的後面，並在攻擊何智發，伊 是看到該女子是在攻擊何智發，而不是在制止（見偵查卷第 108 至109 頁）等語大致相符。
2.至被告楊美芳雖一再以前詞置辯（本院卷二第15頁背面至16 頁），然若被告楊美芳所稱電擊器係為了防身所用為真，則 為避免不定時發生之危害，被告楊美芳當係將電擊器放置在 隨手可得之處，方得以在危難之際使用電擊器，然被告楊美 芳卻將電擊器放置在置物箱內（見本院卷二第15頁）？顯與 常情相違。再者，被告楊美芳若係為阻止何智發攻擊被告鄭 漢棋，則被告楊美芳為一名女子，氣力有限，而被告楊美芳 欲阻止之對象又為告訴人何智發該等成年男子，被告楊美芳 在阻止告訴人何智發時，勢必需以雙手拉扯告訴人何智發方 得以達其目的，被告楊美芳豈有將電擊器拿在手上，而妨礙 其阻止告訴人何智發之可能？被告楊美芳所辯顯與常情相違 。況衡情，被告鄭漢棋持刀揮砍證人張孔州及告訴人何智發 之際，場面應屬相當混亂，且被告鄭漢棋所持之刀械長度非 短，任意接近，即便係為阻止他人攻擊被告鄭漢棋，亦可能 不慎遭被告鄭漢棋砍傷，被告楊美芳若非具有與被告鄭漢棋 共同傷害告訴人何智發之犯意，被告楊美芳豈有甘冒併同遭 被告鄭漢棋砍傷之風險，持電擊器參與其中？被告楊美芳前 開所辯，顯屬可議，實難憑採。
3.綜上，本件主要造成告訴人何智發受傷者，為被告鄭漢棋持 刀揮砍之行為，渠等之間又無重大仇恨、嫌隙，證人黃淯誠 及告訴人何智發實無設詞構陷被告楊美芳之必要，證人黃淯 誠及告訴人何智發前開所證應屬實在。是依據被告楊美芳在 被告鄭漢棋持刀揮砍之際，持電擊器參與其中，而渠等前往 之目的又係為向證人黃淯誠等人尋釁，則被告楊美芳係刻意 攜帶電擊器並持電擊器攻擊告訴人何智發均堪認定。(三)又告訴人何智發與被告鄭漢棋奪刀之際，被告楊美芳則在告 訴人何智發身後攻擊告訴人何智發乙情，業據本院論述在前
，則告訴人何智發當時既得與被告鄭漢棋扭打、奪刀，斯時 告訴人何智發應尚未受傷，或傷勢應非屬嚴重，然觀以嗣後 告訴人何智發所診斷之傷勢為右前臂多處切割傷10公分、左 拇指切割傷7 公分、右大腿切割傷5 公分及髖部開放性傷口 等傷害，傷處甚多，顯見上開傷勢應係告訴人何智發在與被 告鄭漢棋奪刀之際，因又遭被告楊美芳自背後攻擊，告訴人 何智發無法同時抵禦，於分神之際方遭被告鄭漢棋持刀傷害 而受有前開傷勢，顯見被告鄭漢棋、楊美芳間具有由被告楊 美芳攻擊告訴人何智發背部，阻止告訴人何智發奪刀並使鄭 漢棋得以持西瓜刀便於攻擊何智發之犯意聯絡甚明。(四)綜上所述，被告鄭漢棋、楊美芳共同傷害告訴人何智發部分 ，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告鄭漢棋、楊美芳所為，均係犯刑法第277 條第1 項之 普通傷害罪。公訴意旨認被告鄭漢棋就持刀揮砍告訴人何智 發部分涉犯殺人未遂罪嫌，顯有未合，惟起訴之基本社會事 實同一，起訴法條應予變更。被告鄭漢棋、楊美芳就傷害告 訴人何智發之上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
(二)被告鄭漢棋、楊美芳前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢 之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽 ，其等於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑 。爰審酌被告鄭漢棋、楊美芳雖因認證人何智發及其友人之 行為對渠等在公司工作造成困擾，然竟在公共場所公然尋仇 ，對社會治安妨害非輕，並衡酌被告鄭漢棋、楊美芳犯罪之 動機、手段、告訴人何智發之傷勢、迄今仍未賠償告訴人何 智發、參與情節輕重有別及犯後態度等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並就被告楊美芳部分，諭知易科罰金之折算 標準。
(三)扣案之西瓜刀1 把為被告鄭漢棋所有，並用以供本件傷害告 訴人何智發所用之物，業據被告鄭漢棋供陳在卷（見偵查卷 第9 頁、第85頁、本院卷二第10頁背面），爰依刑法第38條 第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之電擊器1 支，雖為 被告楊美芳為攻擊證人何智發所用之物，然並非被告鄭漢棋 、楊美芳所有（見偵查卷第86頁、第264 頁、第22頁背面、 第82頁、本院卷二第10頁背面），則不為沒收之諭知。叁、不另為公訴不受理諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告鄭漢棋、楊美芳為男女朋友，2 人與黃 淯誠、翁峻逢、張孔州及何智發均任職於宏達電公司，被告
鄭漢棋、楊美芳因認黃淯誠、張孔州、翁峻逢及何智發於公 司內散播其等罹病訊息使其等受議論，並於工作期間對被告 鄭漢棋多所訕笑，因而懷恨在心，竟於100 年4 月8 日上午 ，由被告鄭漢棋騎乘F5A-193 號重型機車搭載楊美芳於公司 大門外，攜自備西瓜刀及電擊棒，等候翁峻逢、何智發、張 孔洲及黃淯誠下班欲尋釁，嗣同日上午8 時20分許，被告鄭 漢棋見何智發、張孔州及翁峻逢、黃淯誠分乘2 輛機車自公 司大門駛出，隨即發動機車自後方蓄意碰撞翁峻逢所騎乘機 車，示意翁峻逢停車，楊美芳在旁出言要求黃淯誠下車，迨 遭翁峻逢、黃淯誠拒絕後，又見何智發、張孔州返回察看， 被告鄭漢棋竟基於殺人犯意，明知西瓜刀係足以致人於死之 兇器，且頭、頸部位乃人體重要部位，以利刃刺殺將生死亡 結果，仍持西瓜刀朝張孔州之頭、臉部等要害部位砍殺，致 張孔州受有左前臂開放性傷口合併肌腱、尺神經、尺動脈斷 裂；左肩開放性傷口5 公分；頸部開放性傷口6 公分；頭皮 開放性傷口10公分及左腿開放性傷口3.5 公分等傷害，因認 被告鄭漢棋涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌 等語。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於六個月內為之；又被害人之法定代理人或配偶，得獨立 告訴；另告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不 能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請，或依 職權指定代行告訴人；再以案件為告訴或請求乃論之罪，未 經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項、第233 條第1 項、第236 條第1 項、第303 條第3 款分 別定有明文。
(一)被告鄭漢棋持西瓜刀揮砍被害人張孔州，並造成被害人張孔 州受有前開傷勢之行為，係基於傷害犯意為之乙情，業經本 院論述在前，本件被告鄭漢棋要無殺人之犯意甚明，自不負 刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪責。核被告鄭漢棋 所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴人認被告鄭 漢棋係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有 未恰，惟其基本社會事實同一，自應予以審理；而依刑法第 287 條之規定，刑法第277 條第1 項之傷害罪須告訴乃論， 則依據上開說明，被害人張孔州自需曾經對被告鄭漢棋之上 開行為提出告訴，本院方得為實體判決。
(二)惟以，在本案發生後，被害人張孔州因傷在院無法製作警詢 筆錄，而係由其父張吉田製作警詢筆錄（見偵查卷第34頁） ，另在被害人張孔州出院後歷次製作之偵訊筆錄中（見偵查 卷第111 至112 頁、第302 頁），均未提及對被告鄭漢棋提
出告訴一事。至被害人張孔州之父張吉田雖於警詢時表示對 被告鄭漢棋、楊美芳提出殺人未遂及傷害告訴，然於本案發 生時，被害人張孔州業已27歲，張吉田已非具有被害人張孔 州之法定代理人之身分，而檢察官復未指定張吉田為代行告 訴人，故張吉田自無法代被害人張孔州提出告訴。(三)綜上，張孔州既未對被告鄭漢棋提出傷害告訴，則依據前開 說明，該部分本應為不受理之諭知，然被告鄭漢棋因與黃淯 誠發生口角，張孔州、何智發欲前往幫忙方一同遭被告鄭漢 棋持西瓜刀砍傷，故被告鄭漢棋傷害張孔州之部分與前揭被 告鄭漢棋對何智發為傷害犯行間，為一行為觸犯數罪名之想 像競合關係，爰不另為公訴不受理之諭知。又按起訴之犯罪 事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之 實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法 院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁 判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之 關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察 官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起 訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一 部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於 判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄 予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可， 以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實 ，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與 其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部 分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即 謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後 者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁 判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被 告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係 ，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高 法院100 年度上字第4890號判決意旨參照）。本件公訴人起 訴被告鄭漢棋之犯罪事實，檢察官起訴書固主張係分論併罰 ，惟該犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不 可分之裁判上一罪關係，則為法院認事、用法職權之適法行 使，並不受檢察官主張拘束。查本件被告鄭漢棋認張孔州、 何智發等人於公司內散佈其罹病訊息而對其等不滿，故於上 開時、地持西瓜刀攻擊張孔州、何智發，則被告鄭漢棋犯罪 動機單一，並於同時、地攻擊張孔州、何智發，被告鄭漢棋 攻擊該2 人之行為，自應評價為一行為，若均成立犯罪係為 想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬單一性案件，揆諸前開
說明，因本件檢察官起訴被告鄭漢棋之犯罪事實對法院僅發 生一個訴訟關係，而本件經審理結果，認定被告鄭漢棋傷害 何智發部分成立犯罪，則傷害張孔州部分則未經合法告訴而 為不受理，即應就有罪部分（即傷害何智發部分）於判決主 文諭知論處之罪刑，而就不受理之部分（即傷害張孔州部分 ），經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於主文為不 受理之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理，一併敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日