臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第五三二號 潛
上 訴 人
即 被 告 庚 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八八
二號中華民國九十年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八
十九年度偵字第二九八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、庚○○曾於民國（下同）八十二年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處 有期徒刑四年確定，指揮書執畢日期八十七年四月四日，而於八十四年九月二十 三日縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，猶不知悔改， 復基於販賣第二級毒品營利之概括犯意，以號碼0000000000號之行動 電話及其他不詳號碼之電話（均未扣案）為聯絡工具，連續四次販賣第二級毒品 安非他予張峰榮，販賣之時間、地點、金額及實際販毒所得，均詳如附表所示。 嗣於八十九年一月二十三日二十一時三十分許，為警在台南縣後壁鄉土溝村土溝 八六之十五號查獲張峰榮，經張峰榮配合，以電話向庚○○佯稱欲購買新台幣（ 下同）六千元之安非他命，庚○○承上開販賣安非他命營利之犯意，乃約定雙方 於同日二十三時許，在台南縣鹽水鎮耐斯餐廳前停車場交易，後改在台南縣鹽水 鎮○○路喜美公司前交易，員警丙○○乃將張峰榮載往現場，並由下營分駐所所 長甲○○率其他員警在現場埋伏，庚○○隨即於同日二十三時二十分許，駕駛Ｔ Ｋ─一八○五號自用小客車前來，雙方各停車於道路二側，丙○○乃要張峰榮叫 庚○○下車，庚○○發覺張峰榮由陌生人載至現場，情況有異，拒不下車，丙○ ○乃欲下車逮捕庚○○，庚○○即駕車逃逸，雖經警方攔截，猶讓庚○○脫逃。 嗣於八十九年二月十四日下午十八時三十分許在台南縣新營市土庫里卯舍巷四八 六號查獲。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：張峰榮所說之與 與伊聯絡之電話，伊在案發當時即無使用，伊未販賣安非他命給他，亦無在喜美 公司附近與張峰榮交易，並無被警攔截，張峰榮以為伊撿舉他，才會說是伊賣他 安非他命，當天是有打電話給伊，但伊無理他，伊綽號叫「木瓜」沒錯，但確實 無販賣安非他命給張峰榮云云。
二、經查：
(一)前揭事實，業據向被告購買安非他命之張峰榮於檢察官偵查中指述綦詳（見偵查 卷第十頁反面），並於警訊、偵查中明確指認被告係販賣安非他命之人，被告駕 駛車輛為ＴＫ─一八○五號國瑞牌藍色自用小客車，被告使用行動電話號碼為0 000000000號（見警卷第四、五頁、偵查卷第十、十一頁），均核與被 告使用之車輛、行動電話號碼相符，且證人即查獲警官台南縣警察局麻豆分局下
營分駐所所長甲○○於偵訊時證稱：「渠等在八十九年一月二十三日晚間九時許 查到張峰榮，據張某供稱是向綽號『木瓜』者購買毒品，並提供行動電話及所駕 車種（國瑞藍色二○○○ＣＣ車），並表示是在鹽水交易且可以找到『木瓜』， 渠等就要求張峰榮打電話佯稱要購毒，經更改二次交易地點，最後在新中路喜美 公司前交易，庚○○到達時，示意張峰榮下車交易，但張某不願意，庚○○就要 走了，此時同事駕車將陳某攔下，陳某倒車撞到鐵皮屋再大迴轉後就駕車逃逸， 而當日是提供同事行動電話0000000000號予張峰榮與庚○○連絡」等 語，並當庭指認被告即係渠等於八十九年一月二十三日晚間所查獲之販賣毒品對 象（見偵查卷二十二頁正反面）；另證人即查獲員警丙○○亦到庭證稱：「被告 開著他的豐田車（即國瑞藍色二○○○ＣＣ車）前來，有將車窗搖下來，我叫張 下車向庚○○招手要他過來，．．他看到我們下就開車跑了，我有看到陳的臉」 、「當時有路燈看得清楚，張坐在我旁邊，對話是用我的電話打，一直在約時間 ，張第一次打給被告，被告說他在喝酒」等語（見一審卷第七十九頁反面、第八 十頁）；原審於八十九年十二月二十八日至台南縣鹽水鎮○○路喜美公司前現場 履勘結果，現場果有街燈，視線良好，再模擬雙方坐於車內，確能清楚辨別對方 面貌，此有勘驗筆錄、現場照片、錄影帶一捲在卷可稽（見一審卷第一六四至一 六頁、第一七三至一七七頁），又被告在逃逸過程中，曾經其他員警攔截，此據 員警甲○○及許嘉君於原審至現場勘驗時亦陳稱：丙○○駕車超過被告所駕車， 被告倒車至Ｅ點（現場勘驗筆錄標明被告逃亡路線之標記點，下同），員警許嘉 君站在路中，因被告車速太快，往路邊跳去，此時甲○○的車在右方攔住被告， 被告加速倒車，撞到路邊的護欄，往Ｂ點逃逸，此時甲○○下車，與被告相距一 公尺，可仔細辨別被告，許嘉君亦趁此機會，抓住被告駕駛座車窗，亦可看清楚 被告面目等語在卷，足證員警與被告有多次近距離照面機會，渠等亦均指稱當日 開車之人確為被告無訛，此亦有上開勘驗筆錄在卷可參，查獲之台南縣警察局麻 豆分局下營分駐所所長甲○○、員警丁○○、壬○○、丙○○、戊○○於本院到 庭亦明確指認被告於案發時在場無訛（見本院九十年九月三日訊問筆錄），被告 販賣安非他命犯行甚為明確。被告辯稱：案發當時為十一時二十分許，天色甚暗 ，警方無從看清車牌號碼及判斷當時開車者為被告，及被告當日確未到過新中路 喜美公司現場云云，並不足採。
(二)當日警方數次利用張峰榮以警方提供之0000000000號之行動電話與被 告手持之0000000000號之行動電話聯絡購買毒品及被告數次更改交易 地點，此亦有被告所申請之0000000000號行動電話八十九年一月二十 八日通話紀錄附卷可稽（見偵查卷第二十六至六十九頁），被告於警訊、偵查中 亦自承：該0000000000號行動電話，為其所有平時由其在使用等情（ 見警卷第二頁、偵查卷第二十一頁反面），而被告與張峰榮連絡既畢，即駕車到 達現場，再毒品之販售為政府所嚴厲取締並課以重罰，若非有暴利可圖，應無人 干冒此危險，故被告意圖營利販賣安非他命與張峰榮之意圖昭然若揭。是被告辯 稱縱算其案發當時果真到過現場，亦無從證明其欲賣安非他命云云，不足採信。 再被告行動電話自八十八年十一月二十四日申請，八十九年一月二十九日即案發 後數日隨即無故自行停用，此有台灣大哥大股份有限公司八十九年二月十九日函
一紙在卷，益證被告畏罪心虛欲籍停話躲避警方之追查。(三)被告所駕之上開ＴＫ─一八○五號自用小客車自八十五年起，即未至原廠南都汽 車股份有限公司修護，為證人南都汽車股份有限公司蔡德發證述在卷，並提出該 公司維修資料為憑（見一審卷第九十七頁、第一○○至一一二頁），原審乃命被 告及其父陳振飛提出上開車輛之維修記錄，陳振飛卻到庭陳稱上開被告所駕之上 開ＴＫ─一八○五號自用小客車，自八十五年以後即自己維修，並無其他維修車 廠（見一審卷第一二一頁），顯與一般常情不符，啟人疑竇，被告就上開維修車 廠之資料堅不吐實，其唯一可能係被告係逃逸後將該車送往該不知名之車廠維修 ，否則被告實無蓄意隱瞞該修車廠之必要。再被告係於八十九年一月二十三日逃 逸，於同年二月十四方經警通知到案，此有第一次警訊在卷可參，警卷所附之Ｔ Ｋ─一八○五號自用小客車照片（見警卷第十三至十五頁），亦係被告於同年二 月十四日下午十八時許，至警分局接受調查時，一併拍攝，有台南縣警察局麻豆 分局八十九年十一月七日麻警刑字第一○三三六號函足參（見一審卷第一五三、 一五四頁），時間已相距二十日，而足夠被告將上開車號ＴＫ─一八○五號自用 小客車修復，故卷附該車嗣雖經警方查獲時已無警方所指之追撞受損痕跡，為當 然之理，而不足為被告有利之認定。被告於本院舉出證人己○○、乙○○證明： 該ＴＫ─一八○五號小客車由己○○介紹乙○○向被告之父陳振飛購買時，未看 出車體結構有問題等情（見本院卷第七十四、八十六頁），亦難為被告有利之認 定。
(四)被告另辯稱：張峰榮前因違反毒品危害防制條例案件，遭警逮捕，逮捕當時，張 峰榮即因故誤以為係被告報警查獲伊吸用毒品，即對被告懷恨在心，並曾放話表 示伊必會報復，是以自八十八年十二月中旬後，張峰榮與被告二人即未再有任何 聯絡，是以張峰榮為不利於被告之證言，不無挾怨報復之嫌云云。惟張峰榮係於 八十九年一月二十三日在台南縣後壁鄉土溝村九鄰土溝八十六號之十五經警查獲 ，始供出係向被告購買毒品，又張峰榮前次施用毒品安非他命經警查獲，係在八 十八年八月二十六日，此有原審八十八年度毒聲字第三二九二號裁定一紙在卷可 稽，是果如被告所辯，則二人應自當時起無往來，惟張峰榮在八十八年十二月間 尚以0000000000之行動電話密集多次與被告連絡，此有前開被告行動 電話（號碼：0000000000）之通聯紀錄在卷可參，足證被告上開所辯 與實情不符，並不足採。
(五)被告雖於原審舉出證人辛○○證稱：被告當日係與其共同至耐斯餐廳喝酒，事後 即載被告回丈母娘家，被告並未到達現場云云。惟證人辛○○證述內容當日到耐 斯餐廳喝酒之情形，係辛○○載被告及另二名證人所開設車行之司機綽號「蕭阿 」、及「民阿」二人共四人至餐廳等情（見一審卷第五十三頁），而被告經原審 隔離訊問陳稱之當日係：「如阿」、「賴阿」二名司機與證人及被告同至餐廳之 情形（見一審卷第五十四頁），二人所述之情節不符，證人辛○○之證言顯為迴 護被告之詞，不足採信。於本院再舉出證人辛○○證稱：其車行之新中路距新中 路喜美公司約二、三百公尺，附近路邊之護欄及鐵皮屋無被撞，亦無換過，當地 只有一個路燈，路上暗暗的，走路是可以看到，亦未聽說八十九年一月二十三日 在車行前，有車被警攔截逃走之事云云（見本院卷第四十八、四十九頁），核與
上開查獲員警所述及原審勘驗情形不同，純係事後與被告勾串之詞，委難採信。(六)綜上事證所述，被告所辯，不足採信，被告雖於聲請張峰榮到庭，而張峰榮經原 審合法傳喚、拘提均不到庭，且張峰榮已於檢察官中證述綦詳，本件事證亦明， 自無再予傳喚之必要。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告庚○○所為，附表編號一至四所示部分係犯毒品危害防制條例第四條第二 項之販賣第二級毒品既遂罪。編號五所示部分，張峰榮雖偽稱欲購買毒品，雖無 實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手 實施販毒之行為；惟張峰榮原無買受毒品之意思，其虛與庚○○買賣毒品，意在 協助警察辦案，以求人贓俱獲，因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能 真正完成買賣毒品之行為，被告此部分係犯販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年 四月十日（八五）台文字第○一九八號函參照）。被告先後五次販賣犯行，時間 緊接，方法相似，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依連續犯之規定論以一販賣既遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，有期徒刑部分並加重其刑。被告五次非法持有第二級毒品安非他命之低度行為 ，已分為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告前於八十二年間，因 違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑四年確定，指揮書執畢日期八十 七年四月四日，而於八十四年九月二十三日縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤 銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年之 內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外 ，有期徒刑部分並遞加重其刑。
四、原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其販賣毒品所得，且其僅賣予張峰榮一 人，亦非如大盤或中盤商掌控毒品市○○路，惡性尚非極大，惟犯罪後矢口否認 所為，不思悔改，態度尚非良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二 項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，量處有期 徒刑拾年。並以被告販賣安非他命所得之金額八千元，雖未扣案，然亦不能證明 業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之（另被告使用之0000000000號行動電 話及其他不詳號碼電話為聯絡工具，因均未扣案，未免執行困難，不予宣告沒收 ，併予敘明）。又原審另以公訴意旨謂：被告基於概括之犯意，於八十八年九、 十月間，在台南縣鹽水鎮○○路九九巷九號沈健安住處及明達高中附近，連續以 每包三、四千元至六千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予沈健安（另案 在監執行），因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品 罪嫌云云，無非係以沈健安之證言為唯一依據。惟沈健安於八十九年四月二十八 日於偵訊中固稱：「（問：有無向庚○○購買毒品安非他命？）有的，在八十八 年九、十月間買過二、三次，金額約在三、四千元至六千元不等，交易地點一次 他拿到我家給我，一次在明達高中附近，另外一次也是在明達高中附近檳榔攤． ．．」（見偵查卷八十九年四月二十八日偵查筆錄），而於八十九年五月二十三 日在警訊時復證稱：「我曾經在八十八年八、九月間與庚○○在我住的地方，兩 人一起吸食安非他命，我不曾向他購買．．．」，於原審審理時亦稱係因挾怨指 證被告，偵查中所證並不實在等語，沈健安忽而稱曾向被告庚○○購買安毒，忽
而又稱未曾向庚○○購買安毒，其證言前後不一致，存有瑕疵，難認何者為真實 ，是於偵查中所言，自無足採信，更難為本件論罪之依據，此外復查無其其他積 極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，原應為無罪之諭知，因公訴人 認此部分犯行與前揭論罪部分，有為連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知 。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯 罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 十 月 十 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。 法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九 十 年 十 月 十 八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二及毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣 七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────────┬──────┬───────┐
│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │販賣數量或價│實際販毒所得 │
├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤
│ 一 │八十八年十│台南縣新營市後鎮派出所│不詳 │二千元 │
│ │月間 │附近 │ │ │
├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤
│ 二 │同右 │同右 │同右 │同右 │
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│ 三 │八十八年十│台南縣新營市○○路喜美│同右 │同右 │
│ │月底十一月│汽車公司附近 │ │ │
│ │初 │ │ │ │
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│ 四 │八十九年一│同編號一 │同右 │同右 │
│ │月二十一日│ │ │ │
├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤
│ 五 │八十九年一│台南縣鹽水鎮○○路喜美│同右 │約定價格六千元│
│ │月二十三日│公司前 │ │未收取 │
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