臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度侵訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡孟吉
選任辯護人 何啟熏律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第18921號），本院判決如下：
主 文
丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。
丙○○被訴九十七年七月十五日犯強制性交既遂罪及強制性交未遂罪部分，均無罪。
事 實
一、丙○○前於民國88年間因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方 法院判處有期徒刑10月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院後 撤銷改判有期徒刑8 月，再上訴於最高法院則駁回上訴確定 ，於91年1 月3 日服刑期滿而執行完畢（不構成累犯），仍 不知悔改，於97年7 月11日下午6 時許，在其位於桃園縣八 德市○○街000 巷0 弄00號住處內，與0000-0000 （以下簡 稱Ａ女，82年2 月生，真實姓名年籍詳卷）及其友人乙○○ 一同飲酒，嗣於同日晚間某時，丙○○可預見Ａ女可能係14 歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於Ａ女為性交，縱甲 ○ 確未滿16歲，也不違其本意之不確定故意，在其上開住處內 ，以陰莖插入Ａ女陰道之方式而對Ａ女為性交行為1 次。翌 日（即97年7 月12日）丙○○見Ａ女離家出走，不欲返家， 遂收留Ａ女住宿於其上開住處，詎丙○○仍基於對14歲以上 未滿16歲之女子為性交之不確定故意，於收留Ａ女住宿期間 內，自97年7 月12日起，迄至同年月14日止（被訴97年7 月 15日強制性交既遂及未遂罪部分均另為無罪諭知，詳後述） ，每日均有以其陰莖插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為性交行為 ，自同年7 月12日起至14日止每日各1 次，共計3 次。嗣於 97年7 月15日晚間，乙○○前往其住處查找Ａ女，將Ａ女帶 至其友人金筱棠住處留宿後，嗣因Ａ女為協尋人口，經警接 獲通報處理，而循線查獲上情。
二、案經Ａ女之父0000-0000A訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、證人乙○○於警詢中之陳述，經被告及其辯護人爭執其證據 能力，查證人乙○○於本院審理中經傳喚到庭作證並行交互
詰問，其證述內容（見本院101 年度侵訴緝字第5 號卷，以 下簡稱侵訴緝卷，第122 頁至第130 頁），核與其警詢中之 陳述內容大致相符，則其警詢之陳述並非證明犯罪事實存否 所必要，不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應認證人 乙○○於警詢中之陳述，對於被告犯罪事實存在之積極證明 尚無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15 9條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15 9條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判 外作成之相關供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院侵訴緝卷第47頁正面、第74頁反面 、第130 頁反面至第132 頁反面），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事， 且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、 調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上 開證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承有於97年7 月11日當晚及隔天（7 月 12日）與Ａ女發生性交行為各1 次，然辯稱：不知Ａ女未滿 16歲，喝酒當天有1 次，隔天1 次，後來再隔1 天要跟她發 生性交的時候，她就月經來了云云。經查：
（一）Ａ女係於97年7 月11日晚間與乙○○前往被告位於八德市 ○○街000 巷0 弄00號之住處，Ａ女自該日起至同月15日 晚間止，住宿於被告住處，嗣於15日晚間由乙○○帶離一 節，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第5 、6 頁）， 核與證人乙○○於本院審理時所述相符（見侵訴緝卷第12 7 頁），此部分事實堪可認定，合先敘明。
（二）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，
預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不 確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並 不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直 接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而 仍容任其發生者，則為不確定故意；次按刑法第227 條第 3 項對於14歲以上未滿16歲之人從事性交者，定有處罰明 文，立法意旨係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍 未臻成熟，縱得該女子之同意或未違反該女子之意願，亦 不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發育。是僅 需性交之對象，事實上係14歲以上未滿16歲之人，行為人 又有不確定之未必故意為已足，並不以行為人明知其確實 年齡為必要，最高法院93年度臺上字第3557號判決意旨參 照。
（三）證人Ａ女係82年2 月出生，與被告於97年7 月發生性行為 時，為14歲以上未滿16歲之女子一情，有Ａ女代號與真實 姓名對照表1 份在卷可憑，而Ａ女於本案案發（97年7 月 ）前之97年6 月份甫從國中畢業一節，亦據證人Ａ女及證 人0000-0000A即Ａ女之父於警詢時證述明確，堪信屬實。 被告雖辯稱不知Ａ女未滿16歲云云，然查，證人Ａ女於警 詢時證稱：「阿宥」（嗣經Ａ女指認為乙○○）知道我是 未滿16歲之少女，因為我們在網路上聊天的時候他有問過 我，我跟他說15歲，丙○○好像知道我是未滿16歲的少女 ，因為「阿宥」有跟他講過而且他自己也問過我，我跟他 說我15歲等語（見偵卷第21頁），於偵訊時證稱：（問： 你在他（被告）家是否化妝？）沒有吧，（問：被告稱你 在他家都化妝，且你跟他家人、朋友都說你滿18歲了？） 我有跟他家人、朋友都說我滿18歲，但是我跟乙○○剛到 他家時，乙○○有跟他說我的實際年齡，被告當時有嚇一 跳等語（見偵卷第87頁）；且自本案偵卷彌封袋內97年7 月24日就Ａ女特寫及全身所拍攝之蒐證照片各1 張觀之， Ａ女容貌明顯流露稚氣，核與證人乙○○於本院審理時所 證稱：（問：Ａ女外表上年紀看起來多大？）看起來國中 生而已啊；臉就幼稚幼稚，又矮矮的這樣等語（見侵訴緝 卷第122 頁反面、第123 頁正面）相符，況被告於警詢時 坦承伊知道Ａ女係未成年之少女，伊有叫Ａ女要回家，但 她自己說不要回去等語，於本院訊問時亦坦承Ａ女看起來 很年輕等語（見偵卷第9 頁、侵訴緝卷第27頁），是依一 般人之客觀判斷標準，亦應可推知Ａ女之年紀甚輕，而被 告案發當時係已滿31歲之人，具有相當社會閱歷，且其智 識、能力亦無顯較一般人低落之情形，就此自難諉為不知
，足認其主觀上亦應可預見Ａ女可能係14歲以上未滿16歲 之之少女，其仍率爾與Ａ女為性交行為，其主觀上，即有 茍與14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為，亦不違反其本 意之不確定故意甚明；被告辯以不知Ａ女未滿16歲之女子 云云，自係犯後卸飾之詞，無足採信。至辯護人為被告辯 以：被害人曾自承「我有跟他家人、朋友都說滿18歲」， 被害人既然對被告的家人和朋友都自稱已滿18歲，則難以 認定被告會對Ａ女有未滿16歲之認知等語，然被告於警詢 時已坦承伊知道Ａ女係未成年之少女，已如前述，衡情Ａ 女既住宿被告住處數日，為免被告之家人質疑其未成年身 分，自有與被告共同企圖欺瞞被告家人、隱匿Ａ女真實年 齡之舉，此不影響被告前揭主觀犯意之認定，併此敘明。（四）又被告於Ａ女前往被告住處當日即97年7 月11日晚間，在 被告位於桃園縣八德市○○街000 巷0 弄00號住處內，以 陰莖插入Ａ女陰道之方式而對Ａ女為性交行為1 次之事實 ，業經被告於本院審理時坦承不諱，並經證人Ａ女於警詢 、偵查中證述明確，並有敏盛綜合醫院97年7 月23日疑似 性侵害事件診斷書附於偵卷彌封袋內可資佐證，而被告主 觀上有茍與14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為，亦不違 反其本意之不確定故意，已如前述，則被告於97年7 月11 日犯有對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，堪予認 定。
（五）關於97年7月12日至7月14日間性交次數之認定： 1.證人Ａ女於警詢時證稱：丙○○把「阿宥」打發走人，他 跟「阿宥」說我已經有跟我父親聯絡上也先回家了，其實 我沒有跟我父親聯絡也還沒回家，我還是待在丙○○的家 裡面，後來的幾天我都住在丙○○的家裡，這幾天丙○○ 每天都有跟我發生性行為等語（見偵卷第20頁），於偵查 中證稱：（問：你在丙○○家裡，除了喝酒那天以外，還 待了幾天？）大概4 、5 天（問：4 、5 天當中，你們發 生關係的頻率？）就是4 、5 天當中有發生性關係，次數 大概超過7 、8 次，有一次我在睡覺，他就直接壓在我身 上，我有醒來，他就脫我衣服，就將他的性器官插入我的 性器官內，大多數都是這樣，是我在睡覺或是我在床上的 時候，幾乎都是在我體內射精，好像只有1 次是體外射精 （見偵卷第62頁）；（問：你與被告發生性關係之次數？ ）他每次下班回來，都會與我發生性關係等語（見偵卷第 89頁），證人Ａ女主要陳述與被告性交之時間、地點等基 本事實，於警詢、偵訊均證述一致，核與被告部分供述若 合符節（詳後述），堪信屬實，參諸Ａ女係於97年7 月11
日晚間起至同月15日晚間止，住宿於被告住處，嗣於15日 晚間由乙○○帶離一節，業經認定如前，綜參甲 ○證述， 依罪疑有利被告之原則應認被告有於97年7 月12日起，迄 至同年月14日止（被告被訴97年7 月15日強制性交既遂及 未遂罪部分均另為無罪諭知，詳後述），每日均有以其陰 莖插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為性交行為，每日各1 次， 共計3 次之事實，應堪認定。
2.被告於警偵詢時均否認有與Ａ女為性交行為，於本院101 年8 月28日準備程序時陳稱：除7 月11日喝酒當天外，有 與Ａ女發生性交行為2 次，只有將伊性器官插入Ａ女性器 ，也有口交，但沒有以手指插入Ａ女性器或肛交行為等語 （見侵訴緝卷第46頁反面），後又改稱：喝酒當天有1 次 ，隔天1 次，後來再隔1 天要跟她發生性交的時候，她就 月經來了（見侵訴緝卷第133 頁反面）等語，就與Ａ女發 生性交次數，前後供述互有扞格，並與Ａ女證述之次數不 同，況依前述敏盛綜合醫院97年7 月23日疑似性侵害事件 診斷書之記載，Ａ女經該院於97年7 月23日診斷，經Ａ女 本人就「相關史」陳稱最後1 次月經係「97年7 月20日」 ，有前開診斷書附於偵卷彌封袋內可憑，則被告上開關於 Ａ女住宿期間月經來之辯詞，應屬卸責之詞，不足採信。 3.綜上各節以觀，堪認被告於97年7 月12日起，迄至同年月 14日止，每日均有以其陰莖插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為 性交行為，每日各1 次，共計3 次。又被告主觀上有茍與 14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為，亦不違反其本意之 不確定故意，已如前述，則被告於97年7 月12日起迄至14 日止，每日均犯有對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯 行，共計3次，堪予認定。
4.至97年7 月12日至7 月14日間性交之方式，雖Ａ女於偵查 中證稱：除了將他的性器官放入我的性器官之外，還有將 手指放到我的陰道裡面，他還有叫我幫他口交及肛交，我 有拒絕，但還是有口交及肛交等語（見偵卷第63頁），然 Ａ女就手指插入、口交及肛交之部分是否每日均有，於偵 訊中並未為具體明確之證述，復於本院審理中未到庭作證 ，則此部分實難以區辨認定其所指手指插入、口交及肛交 之具體日期，被告並否認有以手指插入及肛交之行為，依 罪疑唯輕之原則，此部分應為有利於被告之認定，本院認 依本案事證尚不足以認定公訴意旨所指97年7 月12日迄至 14日「每日均有以手指插入Ａ女陰道內，及以其陰莖插入 Ａ女之口腔、肛門之方式對Ａ女為性交」之部分，惟此部 分與前揭認定被告於97年7 月12日至14日對於Ａ女以陰莖
插入陰道之方式為性交行為之有罪部分，為接續犯一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
（六）綜上，被告前揭所辯，應係卸責之詞，委無足採。本案事 證明確，被告於97年7 月11日、12日、13日、14日，每日 均有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，每日各 1次，洵堪認定，均應予依法論科。
（七）至公訴意旨雖認被告於97年7 月11日晚間所犯，係乘Ａ女 酒醉昏沈、無力且不能抗拒之際而為性交，涉犯刑法第22 5 條第1 項之乘機性交罪嫌。惟按對於男女利用其精神、 身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒 而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之規定。其所 謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺 陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形， 致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高 法院96年臺上字第4376號判決意旨參照）。訊據被告固坦 承97年7 月11日當晚Ａ女有喝酒，然辯稱：不覺得她有酒 醉，該次是合意性交等語，經查：證人乙○○於本院審理 中證稱：丙○○去買1 瓶高梁酒，我印象中Ａ女不會喝， 就喝一小口一小口可能半杯都沒有喝完，我印象中Ａ女有 說她想上廁所，她不知道位置，丙○○帶她出去就沒有回 來，（問：Ａ女喝酒之後有無酒醉的狀況？）臉很紅這樣 ，走路要人扶（問：Ａ女有說她頭暈或是嘔吐的狀況？） 沒有，她就說她要上廁所，（問：在你們三個人喝酒的時 候，與Ａ女的對答，Ａ女的說話狀況是否流暢？）她較少 講話，幾乎都是我跟丙○○在講話，Ａ女講話都蠻流暢的 ，（問：你說Ａ女喝酒後，臉很紅走路要人扶，是在Ａ女 去上廁所前多久開始有這樣的狀況？）就是要去上廁所的 時候，因為她站起來走到門那邊就要人扶等語（參見侵訴 緝卷第124 、125 頁），足見Ａ女當晚確有因飲酒而生理 上受酒精催化影響之情，堪可認定，然依證人乙○○前開 所述，則Ａ女當晚飲酒時極為節制，衡情Ａ女飲入之酒量 非多，又證人Ａ女於警詢時證稱：當時因為我已經酒醉了 ，所以詳細的細節我也不太記得，我只記得丙○○有將生 殖器官插入我的陰道裡面也有射精，射在我身體裡面等語 （參見偵卷第19頁），於偵訊時證稱：丙○○、乙○○去 買酒，我們3 人一起喝酒，我跟丙○○發生性關係，（問 ：發生性關係之過程？）因為我們都喝醉了，就發生了， （問：發生時你有無意識？）意識模糊，丙○○帶我到別 的房間，他先碰我，跟我肢體上的接觸，他扶我到床上， 然後我就忘記了，我意識模糊，但是我有感覺，丙○○有
親我，應該也有撫摸，我身上的衣服跟褲子都被他脫掉， 他的衣服是他自己脫的，他要求我抱他、親他，幫他口交 ，我有拒絕他（問：當天丙○○有無以其性器官進入你生 殖器？）有（問：當天丙○○有無帶保險套？）我印象中 沒有等語（參見偵卷第60、61頁），是Ａ女雖稱意識模糊 ，然就97年7 月11日發生性行為之若干細節如地點、被告 動作、性交方式、有無射精等，均能具體描述，復能敘明 有拒絕為被告口交之情，參酌前開證人乙○○所述Ａ女當 晚飲酒極為克制之情，則Ａ女當晚是否確有達於刑法第22 5 條所定「精神、身體障礙、心智缺陷」之相類情形，實 非無疑，佐以Ａ女97年7 月11日當晚後仍持續住宿被告住 處數日，則被告是否於97年7 月11日有公訴意旨所指乘機 性交犯行，尚有產生合理懷疑之餘地，被告所為核與刑法 第225 條第1 項之乘機性交之構成要件，尚屬有間，不成 立該罪。公訴意旨雖認被告於97年7 月11日對Ａ女所為， 應係構成刑法第225 條第1 項乘機性交罪嫌，惟業經本院 說明無法認定成立之理由如上，且因起訴之基本社會事實 同一，自應依法變更起訴法條。
（八）又公訴意旨認被告於97年7 月12日起，迄至同年月14日止 對Ａ女所為，係違反其意願對之為強制性交，涉犯刑法第 221 條第1 項之強制性交罪嫌。惟查：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。且事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定不利於被告之 事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間 接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據 （即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所 可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪 ，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利 被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第49 86號、32年度上字67號判例意旨參照）。次按利用未滿14 歲之男女或14歲以上未滿16歲之女子懵懂不解人事，可以 聽任擺佈之機會或經其同意予以性交，實際上並未實行強
暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者 ，則祇能視被害人之年齡，分別成立同法第227 條第1 項 或第3 項之罪。又所謂「違反其意願之方法」，固不必達 於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自 由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是 否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否 抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不 同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能 因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪 之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589 號判決參照）。
2.證人Ａ女雖於警詢時證稱：丙○○是違反我的意願性侵我 的等語，於97年9 月18日偵訊時證稱：4 、5 天當中有發 生性關係，都是神智清醒下發生的，我不是自願跟他發生 關係的，我每次都有反抗，說我不要，他還是繼續，直到 他把整個過程都結束等語（見偵卷第21、62頁），惟此為 被告所否認，辯稱係合意性交。
3.查證人Ａ女於97年9 月18日偵訊時證稱：（問：後來如何 離開丙○○家？）乙○○有來丙○○家找我..我就跟乙○ ○走了，去乙○○學姐金筱棠家（問：你有與丙○○發生 性關係之事，你有跟何人說？）第1 個知道的是乙○○， 乙○○的學姊也知道（問：乙○○如何知道？）我原來不 肯跟他說，後來是被他套話套出來等語（參見偵卷第63、 64 頁 ），而證人金筱棠於97年10月17日經檢察官傳喚接 受偵訊，其於偵訊時具結後證稱：（問：如何認識Ａ女？ ）他是乙○○間接介紹的，約是7 月中到8 月初介紹的.. 乙○○跟我們說他將Ａ女放在丙○○家3 天，是乙○○先 講的（問：Ａ女如何跟你說？）他一開始不想說，但乙○ ○一直叫他說，他就將住在丙○○家3 天發生的事講出來 ..Ａ女醒來，發現乙○○已經不在丙○○家，後來剩下2 天的時間，只要丙○○下班回家，就會要求Ａ女跟他發生 性關係，我問Ａ女丙○○有無將他關起來，他說沒有，只 是他不知道如何去求救（問：丙○○下班要求Ａ女與他發 生性關係，Ａ女有無同意？）我不清楚。Ａ女說一開始他 不願意，他有抵抗，但是後來還是發生了（問：Ａ女是否 有自願？）他說他一開始有說他不想要，到最後因為丙○ ○對他做愛撫的動作，所以他也自願發生關係（問：請詳 細說明Ａ女當時如何敘述這段過程？）Ａ女是說當時丙○ ○親他、抱他、摸他，這時他有反抗，後來自己的性慾也 被挑起了，就跟丙○○發生性關係..丙○○事後有傳簡訊
給Ａ女，說他是真的很心疼他，是真的很喜歡Ａ女，他不 懂Ａ女為何要這樣對他，Ａ女後來有說對丙○○感到抱歉 （問：簡訊一事如何得知？）Ａ女給我看的（問：你事後 有無去找丙○○？）我事後有陪Ａ女去找丙○○，乙○○ 要我男友去跟丙○○談這件事，丙○○說Ａ女也要到場， 我也陪同Ａ女到場，乙○○問丙○○為何要這樣對Ａ女， 丙○○回答說Ａ女也沒有說不願意，後來談不攏，我們4 人就回去了，後來我跟乙○○說Ａ女先暫住我家（問：為 何Ａ女後來被警察帶走？）因為我媽媽託人去問Ａ女是否 為失蹤人口，就發現了..Ａ女跟我說丙○○把他當充氣娃 娃在使用，意思是只要丙○○回到家、或丙○○在家，丙 ○○就會跟Ａ女發生關係（問：你方才稱有問Ａ女丙○○ 有無將他關起來，他說沒有，只是他不知道如何去求救， Ａ女的回答是何意？）他說丙○○把他的東西都藏起來（ 問：Ａ女為何要求救？）我不知道，Ａ女說乙○○第2天 有到丙○○家找他，他有聽到乙○○的聲音，但不敢出聲 叫乙○○帶他走，後來乙○○說他有看到Ａ女遺留的物品 在丙○○家中，所以他第3 天就直接去丙○○家中帶走Ａ 女等語（參見偵卷第72頁至75頁），再佐以證人Ａ女於97 年11月12日偵訊時證稱：（問：有無與被告發生性關係？ ）有（問：當時是否出於自願？）不記得了等語，其就被 告是否違反其意願一節，證詞已見含糊，復經檢察官提示 前次偵訊筆錄，向Ａ女確認發生性關係當時，是否出於自 願，證人Ａ女答以「應該是半推半就」等語，並就檢察官 詢問為何金筱棠有前揭關於後來自願、性慾被挑起等證詞 ，答以：我忘記了、若有似無，我不太記得等語，並未正 面否認（參見偵卷第86頁、87頁）。衡情證人金筱棠與被 告丙○○原不相識，與Ａ女之交情關係應深於被告，復係 檢察官於偵查中為瞭解Ａ女事後向金筱棠陳述之內容而傳 喚作證，證人金筱棠之證述應無偏頗被告之虞，應堪採信 ，則其前揭關於愛撫動作、自願發生關係、性慾挑起等情 節之證述，自屬有利於被告之證據，被告辯稱係合意性交 ，即非完全無據。
4.另證人Ａ女偵訊時證稱：（問：你在丙○○家裡，除了喝 酒那天以外，還待了幾天？）大概4 、5 天；4 、5 天當 中有發生性關係，次數大概超過7 、8 次，都是神智清醒 下發生的，我有很不喜歡、噁心討厭、排斥跟這個人有關 係的感覺，但他把我壓住了，我要走也不是，要逃也不是 （問：你在丙○○家中許多天，為何沒有想要離開？）因 為我不知道我離開他家後要去哪裡（問：為何沒有想要直
接回家？）我不想回家（問：丙○○有無要你做他女朋友 ？）好像有吧，我沒有答應他（問：後來如何離開丙○○ 家？）乙○○有來丙○○家找我（問：你在丙○○家中經 濟來源為何？）吃由他家提供，吃他們家裡煮的或便當， 其他都是花自己的錢；（問：被告家人有無看過你？）有 （問：你與被告發生性關係之後，他家人有無詢問你？） 他們有問過我住哪裡（問：有無向被告家人說這件事？） 沒有，因為我當時逃家，沒地方去..他每次下班回來，都 會與我發生性關係..（問：被告有無把你東西藏起來？） 有，喝醉後被告與我發生性關係，乙○○也喝醉，在別的 房間，被告有將我的東西藏起來，讓乙○○以為我已經離 開了，乙○○走後，他就將東西給我等語，並證稱住宿被 告住處期間，均與被告睡同一張床（參見偵卷第62至64頁 、第87至89頁），佐以證人乙○○於本院審理時亦證稱： 警察到我跟Ａ女約過的網咖找我，說Ａ女都沒有回家，她 爸爸來找她，警察找我的隔天，我去丙○○家裡，我碰到 他爸媽，請丙○○爸媽幫我開門，我那時候就直接到丙○ ○家的房間，我打開門看到Ａ女，看到Ａ女私密的衣物都 吊在房間，那時候我就覺得情形不對，我就跟Ａ女說你衣 服收一收跟哥哥走等語（參見侵訴緝卷第123 頁），故Ａ 女於住宿被告住處期間，被告仍每日出外上班，而被告家 人亦同住一處，Ａ女並有食用被告家裡烹煮食物及與被告 同睡一床之情形，期間Ａ女均未向外求救或逕行自被告住 處離去，直至證人乙○○前往被告家尋找Ａ女，Ａ女始隨 同乙○○離去，則Ａ女於此期間與被告發生之性交行為， 是否確係違背其意願，尚難認已達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是此部分難僅憑Ａ 女指述，而為不利被告認定之憑據。綜上所述，本件尚難 認被告係以違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為性交行為，故 被告之所為僅成立對於14歲以上未滿16歲之女子，在未違 反其意願下，對其為性交行為。雖公訴意旨認被告對Ａ女 上開所為，應係構成刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌 ，惟業經本院說明無法認定成立之理由如上，且因基本社 會事實同一，且經被告實質答辯，不致對被告造成不及防 禦之突襲，本院自得變更法條。
二、核被告上開4 次犯行，均係犯刑法第227 條第3 項對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪。被告前揭4 次犯行，犯意各 別，行為互殊，應論以4 罪。
三、又被告行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日業經修 正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒
童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利 與權益保障法第112 條，其間僅作文字調整，內容並未修正 ，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即 修正後之規定判決。再按兒童及少年福利法與權益保障法第 112 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」，是被告所犯刑法第227 條第3 項之罪 ，因該罪係對於被害人為14歲以上未滿16歲之少年所涉之特 別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定加重其刑，併此敘明。四、爰審酌被告知悉Ａ女年紀尚幼，對於性行為之智識及決斷能 力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人 性慾，而與甲 ○多次發生性交行為，對甲 ○之身心健全發展 造成危害，亦可能損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，所為 甚屬不該，犯罪之危害性非輕，應予嚴加責難，兼衡其犯罪 目的、動機、其行為所使用之手段等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
五、又按被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布， 修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依 第五十一條規定定之。」而本案被告所犯4 罪，法定本刑均 為7 年以下有期徒刑，而所定宣告刑均為有期徒刑4 月，核 均屬不得易科罰金之罪，且均非不得易服社會勞動之罪，並 無修正後刑法第50條第1 項但書所列4 款之情形，則無論適 用修正前或後之刑法第50條規定論擬，均無不利於被告，應 逕適用修正後刑法第50條第1 項本文之規定，而無比較新舊 法之必要。爰依修正後刑法第50條第1 項本文之規定，就被 告所犯前開4 罪，予以併合處罰，並定其應執行之刑如主文 所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：（一）被告丙○○基於對於Ａ女為強制性交 之犯意，於收留Ａ女住宿期間內之97年7 月15日，在被告位 於桃園縣八德市○○街000 巷0 弄00號之住處，違反Ａ女之 意願，以手指插入Ａ女陰道內，及以其陰莖插入Ａ女之口腔
、肛門及陰道之方式，進而對Ａ女為性交行為（參起訴書及 101 年8 月28日準備程序所載）。因認被告此部分涉犯刑法 第221 條第1 項之強制性交既遂罪嫌；（二）被告丙○○嗣 於97年7 月15日晚間8 時許，見乙○○前往其住處查找甲 ○ 時，復基於對Ａ女為強制性交之犯意，而將Ａ女以汽車載至 他處，並於該汽車內，以強暴而違反Ａ女意願之方式，壓制 Ａ女並脫去Ａ女當日穿著之裙子，進而碰觸Ａ女之性器官， 惟因Ａ女極力反抗始未得逞。因認被告此部分涉犯刑法第22 1 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資 參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院40年臺上字第86號判例亦可參照。另按認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高 法院76年臺上字第4986號判例可資參照。三、關於公訴意旨所指被告97年7 月15日在被告住處涉嫌強制性 交既遂罪嫌部分：訊據被告否認此部分犯行，辯稱97年7 月 15 日 在住處未與Ａ女有性交等語。經查：公訴意旨認被告 有於97年7 月15日在其住處對Ａ女有為性交行為，固係以證 人Ａ女於偵訊時證稱被告每次下班回來都會與伊發生性關係 為據，然Ａ女係於97年7 月11日晚間與乙○○前往被告位於 八德市○○街000 巷0 弄00號之住處，Ａ女自該日起至同月 15日晚間止，住宿於被告住處，嗣於15日晚間由乙○○帶離 一節，業經認定如前，而證人乙○○亦曾於偵訊中證稱：我 問Ａ女第2 天晚上發生何事，他說丙○○當天5 點多下班後 回到住處，又跟他發生性關係，次數我不知道，我就問他說 第3 天呢，Ａ女說早上一樣在看電視等丙○○下班，第3 天 晚上6 點半時，我有到丙○○家找Ａ女，我上樓到丙○○的 房間，開門就發現丙○○與Ａ女等語（參見偵卷第54頁）， 是Ａ女於97年7 月15日當晚並未在被告住處過夜，且乙○○ 於當日晚間6 時30分許即前往被告住處，再佐以Ａ女於偵訊 中亦證稱乙○○來丙○○家找Ａ女該日，丙○○拉Ａ女去別
的地方，在車上跟Ａ女說不要走，要求Ａ女在走之前跟被告 發生最後一次性行為，經Ａ女拒絕之情節在卷（參見偵卷第 63頁），則97年7 月15日當日自被告下班返抵其住處迄至乙 ○○當晚前來被告住處之短暫時間內，被告對Ａ女是否真有 為性交行為，殊值懷疑，依本案事證，尚難遽認被告有於97 年7 月15日在其住處有前揭公訴意旨所指強制性交既遂犯行 。
四、關於公訴意旨所指被告97年7 月15日晚間8 時許在車內涉嫌 強制性交未遂罪嫌：訊據被告否認有此強制性交未遂犯行， 辯稱：雖有於97年7 月15日晚間單獨與Ａ女開車出門，但在 車上只有抱Ａ女一下而已；乙○○來找Ａ女之後，乙○○在 我房間等，我跟乙○○說等我一下，我和Ａ女出去外面買東 西，因為乙○○跟Ａ女說他要帶Ａ女到別的男孩子家，還可 以幫她刺青，我才開車載Ａ女出去買東西，我就在車上跟Ａ 女說不然你就回家，不要去別的不認識的男孩子家，要回家 的時候我就對Ａ女說既然要走，那就抱一下，我就單純的抱 Ａ女一下，就送Ａ女到我家，乙○○在我家等我們，後來乙 ○○就把Ａ女帶走了等語。經查：證人Ａ女於警詢時證稱： 「阿宥」後來又到丙○○的家中找我，丙○○帶我去外面跟 我表示他不希望我離開，但我跟他說我想要離開了，當時我