臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一一八二號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三０一
號中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八
十九年度偵字第三二七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第貳級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第貳級毒品安非他命（淨重參點貳陸公克）沒收銷燬之；包裝（重零點貳玖公克）沒收。 事 實
一、乙○○前於民國（下同）八十三年間犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有 期徒刑六月確定，甫於八十四年十二月二十五日執行完畢，猶不知悔改，於不詳 時地，向真實姓名年籍不詳之人士，購入第二級毒品安非他命一包而持有後，竟 於八十九年五月初某日起，另萌生意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，先 後於八十九年五月間初某日及七月中旬某日，分別在南投縣竹山鎮○○路○段一 二二巷三三號錢素梅租屋處及不詳地點，告知錢素梅及張志卿二人稱：「我有東 西（指安非他命），要買可以找我」等語。嗣於八十九年八月十日十五時三十分 許，警察持搜索票搜索錢素梅住處未果，錢素梅在南投縣竹山分局竹山派出所內 製作筆錄時，檢舉乙○○有販賣毒品之行為，警方即命陳素梅於同日十六時九分 許以電話（0000000000號）與乙○○（0000000000號）聯絡購買安非他命，二人 並相約至雲林縣林內鄉三號水門交易，嗣同日十七時十五分許，乙○○依約攜帶 第二級毒品安非他命一包（淨重三．二六公克、包裝重０．二九公克）前往上開 處所，著手販賣第二級毒品行為之際，為埋伏之員警查獲而未遂。乙○○雖迅速 將身上之安非他命丟棄於一旁，仍為警於距離乙○○身旁約二公尺處查獲，並扣 得其所有之上開安非他命一包、諾基亞行動電話二支。並同日二十時三十分許， 乙○○在警局接受偵訊時，適乙○○之行動電話響起，經警代為接聽後發現係張 志卿以電話與乙○○連絡購買安非他命，隨即由警員喬裝為乙○○，與張志卿約 定在雲林縣林內鄉三號水門見面交易，復於雲林縣林內鄉三號水門處查獲前往購 買安非他命之張志卿，並為埋伏之警員帶回警局作證並製作筆錄。二、案經南投縣警察局竹山分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：行動電話係伊所有 ，而安非他命則是警察在距離伊約二公尺處所拾獲，非伊所有，至於錢素梅當天 雖有打電話予伊，但並未表示欲購買安非他命，伊係告知錢素梅伊在三號水門見 面，錢素梅即自行前去找伊，且證人錢素梅及張志卿之證詞反覆不一，有再查明 之必要云云。惟查：
（一）按目前社會上非法販賣安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」 或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前
者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法 販賣安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情 或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸 食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用 任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交 易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單 純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人 ，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場 當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依 據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直 接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡 。本件被告出售安非他命予證人錢素梅一節，除經證人錢素梅之指證外，復有 證人張志卿證述被告曾表示可向他購買安非他命。本院固不應僅憑證人錢素梅 、張志卿之片面指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣 安非他命犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被 告犯罪。然安非他命購買者之指證，在證據法則上亦屬「人證」之一種，苟其 指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，又核與案件之其 他相關事實（如有吸用安毒之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指 證係基於自由意識等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項 相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職 權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實。（二）就證人錢素梅於八十九年八月十日下午十五時三十分許經警搜索其住處後，前 往警局製作筆錄時檢舉被告販賣毒品，並以電話與被告聯絡欲購買安非他命， 雙方約定在林內鄉三號水門交易，被告到場後為警攔截逮捕，並於被告腳邊兩 公尺數查獲安非他命一包之事實，業據證人錢素梅證實在卷，其於於警訊時即 證稱：「（問：你如何知道乙○○有販賣安非他命？如何聯絡？）因乙○○於 八十九年五月初至我租屋處竹山鎮○○路○段一二二巷三三號告訴我，如要買 安非他命，可以打0000000000號電話向他購買」、「（問：你今日 於何時何地聯絡乙○○欲購買安非他命？內容如何？）我今日在竹山派出所內 ，以我0000000000號行動電話，打乙○○0000000000號 行動電話，向乙○○問說現在有無安非他命，他告訴我有，要多少，我問他一 小袋多少錢，他回答三千五百元，我問他要在那裡交貨，他回答等一下再聯絡 ，我打電話是今日十六時十分聯絡乙○○」、「（問：乙○○於何時聯絡你交 易安非他命地點？）乙○○於今日十六時三十六分四秒，打我行動電話000 0000000號告訴我在林內鄉三號水門交易，他現在要從彰化縣二水鄉家 中出發，叫我至該處見面交易，第二通於十六時四十四分五十六秒，他打電話 給我，但我喂一聲即掛斷，第三通於十七時四分十七秒，他打電話問我現在在 何處，到達了沒有，我告訴他，我快到了，在南雲大橋」、「（問：你到達三 號水門時，乙○○人在何處？有無其他人在場？答：）乙○○人坐在水門涼亭 內，沒有其他人在場，他用手示意我過去交易毒品，我走到乙○○身邊，約二
十秒，警察即上前盤查，乙○○站起來，警察即在其腳邊發現他欲與我交易之 安非他命」「（問：該包安非他命是否是乙○○所有？他有無拿安非他命給你 看？）是乙○○所有沒錯，因涼亭內只有他一人，且安非他命在他腳旁發現， 警察叫他站起來即發現毒品，安非他命數量與要交易數量相符，他尚未拿出安 非他命讓我看，即被警察查獲」（均見錢素梅八十九年八月十日警訊卷）；嗣 於原審訊問時亦證稱：「當天我因贓物案在警局作筆錄，所以我在警局用我行 動電話0000000000號打被告的行動電話，問他有無安非他命，他告 訴我有，他問我要多少，我說一小袋，他說三千元，交貨地點是他告訴我的， 約在林內鄉三號水門，當天在三號水門只有我、被告跟警察沒有別人」（見原 審卷第五五頁）等語，所證有向被告邀約購買毒品等情，堪稱翔實。雖證人錢 素梅前後證述之第二級毒品安非他命一包代價若干之細節，有三千五百元及三 千元之出入，惟查人之記憶有限，除就特殊事件，可能印象深刻而記憶清晰外 ，就其餘之事件，多僅能為大概之記憶，且隨著時間之經過，記憶亦逾為模糊 ，參以自證人錢素梅以電話與被告聯絡購買第二級毒品安非他命時起，至原審 八十九年十月三十日訊問之際，相隔已逾二月之久，是證人錢素梅因時間之經 過，而對於購買每包第二級毒品安非他命之代價之記憶與警訊之供述略有出入 ，亦與常理無違，既然證人錢素梅對於當日與被告聯絡購買第二級毒品安非他 命之時間、地點及聯絡方式等基本事實之陳述，均無歧異，復經證人即查獲本 案之警員陳宗勝證述：「（問：本件如何查獲？）因證人錢素梅有其他案件在 我們警察局調查中，她主動告訴我們說乙○○有在賣安非他命，他就打電話聯 絡乙○○，乙○○後來回電，約在林內鄉三號水門交易，他們在電話中有說要 買『三五』，就是三千五百元的意思，由錢素梅自己騎車前往，錢素梅騎到南 雲大橋時，乙○○打電話給他問他到了沒，錢素梅說到了，到現場時乙○○坐 在涼亭，錢素梅機車停在旁邊，走過去，我同事曾士財確定跟錢素梅講話的是 乙○○，就前去盤查。」、證人即查獲警員曾士財亦證稱：「我之前有跟錢素 梅說如果看到乙○○，就用手摸頭做暗號，我們到現場時因錢素梅有打暗號， 我們就前去盤查，乙○○看到我們下車就將安非他命放在右腳下，當時涼亭都 沒有人，只有他一個人。」、「（是否有看到安非他命由被告丟在地上？）他 從口袋把安非他命拿出來丟在右腳下；跟我一起去的同事（即陳宗勝）在停車 ，比較慢，所以沒有看到被告丟安非他命在腳下的經過。」等語（見原審卷第 九二、九三頁），且有通話時間與證人錢素梅於警訊所述大致相符之行動電話 0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄各一份在卷 可按（見原審卷第四二頁、六六頁）、及被告所有0000000000號號 行動電話一支、安非他命一小包扣案，應認證人錢素梅、陳宗勝、曾士財之證 言，與事實相符，錢素梅之證詞應足為論定被告有意圖出售毒品之依據。（三）復參以證人張志卿於警訊時亦證稱：「（問：你找他乙○○有何事？答：）我 要找拿安非他命」「（問：你與乙○○如何連絡拿取毒品？向他購買幾次？價 格如何？答：）我打電話與他聯絡，我第一次向他購買，一錢安非他命為新台 幣三千五百元」、「（問：乙○○電話為何？你如何知道乙○○有安非他命可 讓你購買？答：）乙○○電話為0000000000，我在今天晚上約乙○
○在林內鄉三號水門旁要向他買安非他命，而我知道在約一星期前，我有遇到 他告訴我他那裡有安非他命可以賣我，所以我在今天晚上向他購買」（見偵查 卷第十一頁）；在偵查中亦證稱：「問：如何得知乙○○有在賣安非他命？答 ：）三星期前我碰到乙○○，他抄三支行動電話給我，說我或朋友要買可與他 聯絡，我才知他有在賣安非他命，我在警察局說一星期前有碰到他是不正確的 」「（問：昨晚至三號水門作何事？答：）去幫朋友向乙○○買安非他命」、 「（問：如何與乙○○約定買安非他命？答：）我在昨天晚上八點，我打乙○ ○大哥大給他，我當時不知他已被警察捉到了，電話中我們約在查獲地點交易 ，我到場就被警察捉了」（見偵查卷第十三頁背面、第十四頁正、背面）；於 原審法院訊問時又證稱：「（問：為何知道乙○○那可買到安非他命？答：） 他在當天被查獲三星期他抄了三個大哥大給我，告訴我說如何需要安非他命可 以找他買」等語（見原審卷八十九年九月二十一日訊問筆錄），且經證人即警 員曾士財亦證稱：「（問：被告到警局時，是否有人打電話給被告要買安非他 命？）有，電話是我接的，是張志卿打電話說要買安非他命，說要買三千元的 樣子，時間有點久，金額我記不清楚，當時張志卿在田中，所以我們跟他約在 三號水門交易。」等語，雖證人曾士財與張志卿所述購買安非他命之代價略有 出入，然因人之記憶有限，且隨著時間之經過，記憶亦逾為模糊，而上開二證 人所述，就證人張志卿曾以電話聯絡被告，並表示欲購買安非他命等情均相符 ，應可採信，可見若非被告曾告知張志卿如欲購買安非他命可與其聯絡，張志 卿豈會打被告之行動電話並表示欲購買安非他命，益徵證人錢素梅前揭被告有 在販賣毒品之證證言，堪以採信。
（四）而本件扣案之安非他命經送法務部調查局鑑定，檢驗結果係第二級毒品甲基安 非他命，淨重三‧二六公克、包裝重０．二九公克，有法務部調查局（八九） 陸（一）字第八九○九六一○六號檢驗通知書一紙在卷可佐（見原審卷第一０ 八頁）。該裝有安非他命之塑膠袋雖未發現有清晰可供比對之潛伏指紋，故無 法與被告之指紋比對；惟查該袋安非他命係由被告棄置之事實，已據證人即警 員曾士財證述如上，且證人錢素梅及證人陳宗勝亦均證述查獲之林內鄉三號水 門旁涼亭內僅有被告一人、安非他命係置於查獲處被告腳邊發現。被告否認扣 按之安非他命為其所有，顯與上述事實不符，應認扣案之安非他命一小袋，確 為被告所持有欲販賣與錢素梅，在未經交付前為警查獲後棄置於該處者。（五）復按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法 辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均 臻明確外，委難察得實情，職係之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人錢素梅、張志卿於警訊、偵查中亦
僅供陳其向被告所購買安非他命之價格，使本院無從確認被告販賣所可得之利 潤，然被告與證人錢素梅又非至交，苟無得利，豈會冒遭查獲移送法辦之危險 之理，足證被告出售毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。（六）末按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販 入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判 例、六十八年臺上字第六○六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照） ；次按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒 品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有 販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意， 且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未 遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三 二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。本件被告係因 警方查獲錢素梅以後，經警授意下引誘被告出面販賣第二級毒品安非他命，被 告因而攜帶第二級毒品安非他命一包前往交易，被告雖有賣出之意，但錢素梅 並無買入毒品之真意，是雙方意思表示無從為一致而未遂。再者，行為人如以 營利意圖而販賣毒品，於販入時即應論以既遂，縱其未及販出亦然，已見前述 。但查本件查扣第二級毒品安非他命之數量僅有一包，又無證據證明行為人於 買入該扣案之第二級毒品安非他命一包時，即係本於營利意圖而為之，本諸罪 疑唯輕之證據法則，自應推定行為人於購入該第二級毒品一包後，始興起販賣 營利之意圖，嗣因買方並無購買真意而未遂。
（七）綜上所述，足認被告於八十九年八月十日十六時九分許接獲證人錢素梅聯絡購 買第二級毒品安非他命之電話後，復與之約在雲林縣林內鄉三號水門見面交易 ，而攜帶第二級毒品安非他命一包前往上開處所，著手販賣第二級毒品之犯行 ，嗣因為警查獲而未遂之事實無疑。從而，被告前開所辯，顯係事後圖卸刑責 之詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告販賣毒品之犯行洵堪認定，自應 論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級 毒品未遂罪。被告已著手販賣毒品之行為，惟未及賣出，即為警查獲，其犯罪尚 屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告販 賣安非他命予證人錢素梅之犯行，雖係在警方授意證人錢素梅之場合，誘使被告 以出於販賣安非他命之意思而欲販賣給證人錢素梅，以便加以逮捕，即有買賣安 非他命之合意，亦無達於犯罪既遂之可能，惟就犯罪構成要件該當性以觀，行為 人之行為雖已着手於犯罪之實施意思表示合致，銀貨未及交付而未果，即就被告 之立場以觀，其主觀上既有販賣安非他命之意思，客觀上又有販賣安非他命之行 為，僅因遭警查獲逮捕，而無法充分販賣第二級毒品罪之全部構成要件，此與本 無販毒決意之人，經他人引誘而臨時起意販賣之情形不同，非陷害教唆，仍應構 成販賣第二級毒品未遂罪。又其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。公訴意旨認被告前後與錢素梅、張志卿二人約定販賣安非他命部分， 為連續意圖販賣而持有毒品罪，惟查，毒品危害防制條例第四條第二項所謂販賣 行為，雖不以販入後復行賣出為必要，然祇要以營利意思之為目的，而有販入或
賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣 意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責； 或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣 ，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非 以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣 出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院九十年度台 上字第一八九八號判決參照）。本件被告持有毒品後，起意販賣，已著手於販賣 行為，惟未及賣出即為警查獲，核其所為，係犯販賣第二級毒品未遂罪，公訴人 認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有毒品罪之連 續犯，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。又查被告 於八十三年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑六月確定， 於八十四年十二月二十五日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷 可稽，被告於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第四十七條之規定，除本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑，並 依法先加後減之。原審認被告之罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟查：（ 一）毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲 之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。又同條例第 十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收 主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。本件 扣案之毒品外包裝重○‧二九公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於 携帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項 之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決參 照），原判決未將包裝沒收，容有未洽。（二）證人錢素梅撥打行動電話與被告 聯繫購買安非他命之時間應為八十九年八月十日十六時九分許，此觀卷附之通聯 紀錄自明，原判決誤認證人係當日十五時許與被告聯絡，亦有未當。（三）又被 告於八十三年間犯竊盜罪，處有期徒刑六月確定，因累進處遇縮刑二日，故該案之執行完畢日期應為八十四年十二月二十五日，原判決誤認係同年月二十七日執 行完畢，亦稍有未合。（四）又販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要。原 判決理由未說明何以被告有牟利等情，亦有疏漏。被告上訴，猶執前詞，指摘原 判決認事用法均有違誤，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳、犯罪之動機係為牟利、販賣毒品之數 量非鉅，然販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會 秩序，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒 。扣案之物品經送驗結果確係甲基安非他命，淨重三．二六公克、包裝重０．二 九公克，已如前述，而甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒 品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。包裝係 供販賣毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之 。至扣案之諾基亞行動電話二支，雖為被告所有，然與本件犯罪並無直接之關係 ，非專供犯罪所用之物，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附為記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條、第二十六條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 徐 財 福
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二、五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。