臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一二六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
選任辯護人 蔡 清 河
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四四
號，中華民國八十九年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十八年度偵字第一四六四○號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
己○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○係台南縣安定鄉公所建設課技士，係依據法令從事公 務之人，負責台南縣安定鄉蘇林橋及蘇厝橋拓寬改善工程（下稱蘇林工程、蘇厝 工程）於民國八十六年六月二十七日公開招標，由庚○○經營之泓誠營造公司（ 下稱泓誠營造）分別以新台幣（下同）二百九十四萬五千元、三百三十五萬元得 標，依工程合約規定，施工期間應實施打拔鋼版樁始能支付該項費用五十五萬五 千一百二十二元，詎己○○明知庚○○於施工期間並未依規定實施打拔鋼版樁， 而於八十七年四月二十二日驗收結算工程款時，仍給付打拔鋼版樁費用五十五萬 五千一百二十二元，而圖利庚○○。因認己○○犯有貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告己○○固坦承庚○○確未實施打拔鋼版樁，惟堅決否認有何圖 利犯行，辯稱：本件工程原係由甲○○負責，甲○○於八十六年七月十五日屆齡 退休，但其相關業務延至八十六年八月十五日始完成正式交接，惟其交接清冊內 並未含有本案之兩項工程，且僅係交接書面業務，並未交待工程，而該期間內承 包商曾於八十六年八月二日，申請展期一百二十個工程日曆天，故在該期間被告 根本不可能至該工程工地辦理監工事宜。被告第一次前至工地現場監工之時間係 在八十七年一月十五日以後，因當時被告兼辦課長業務後，才曾至本件工程現場 查看工程進行之狀況，該二處工程雖仍繼續施工，但橋樑之護坡均已完成，現場 已無法看出是否曾有施作打拔鋼版樁，於結算時，被告則係依丙○○之驗收結果 予以結算，驗收紀錄上打拔鋼版樁之部分未予以排除，故將之列入決算範圍，被 告主觀上確無明知未施作而仍予給付之不法意圖等語。三、公訴人認被告犯有圖利罪嫌，無非以包商庚○○供承並未實施打拔鋼板樁，而證 人即上開工程原承辦人甲○○（已退休）供稱：鋼版樁係施工前即要準備妥當， 並於開挖前打入地下，施工中打鋼版樁一直都存在，直到護坡地完成才拔除鋼樁 ，因此施工中任何一天到現場均可看到鋼版樁等語，足認被告對庚○○未實施打 拔鋼版樁應知悉，其辯稱未仔細監工云云，顯不足採信，為其論據。四、然查：
㈠上開蘇林工程及蘇厝工程係於原承辦人甲○○退休前委外設計由永康永一工程資 訊顧問有限公司負責，於八十六年六月廿七日發包係由甲○○辦理，業據證人甲
○○於台南縣調查站訊問時供明在卷，而上開兩工程於甲○○離職八十六年七月 十五日屆齡退休，延至八十六年八月十五日離職）時未列入移交清冊，交接不清 ，致被告迄未於移交清冊上蓋章，復有移交清冊在卷可稽，因之被告無由於發包 之初即有圖利包商庚○○（即泓誠營造）之主觀意思甚明。 ㈡上開兩工程既未於交接清冊內列入，工程合約亦未交付被告，證人即前建設課長 乙○○亦供證甲○○退休前並未指示甲○○先行將上開兩工程交由被告接辦與甲 ○○所供於退休前已依課長指示將上開兩工程交予被告接辦，故未列入移交清冊 不同。又本案工程於工程完工報驗時始由負責驗收之丙○○自安定鄉公所放置工 程資料之地下室中取出等情，亦據證人丙○○於本院前審八十九年十月廿五日調 查時證述在卷（本院前審卷四六頁），堪認被告對於本件工程之合約內容並未深 入瞭解。是否確知有打拔鋼板樁之假設性工程亦不無疑問。而證人即泓誠營造監 工戊○○於偵查中已供證：本工程原設計有鋼板樁，目的在擋土、擋水之安全措 施，確保後續工程之順利；施工前發現現場不利鋼板樁之施工，理由乃原設計鋼 板樁為Ｌ形設計，未能達到擋土及阻水效果，工程地點上方有高壓電線通過，打 樁機無法作業：：：等等，其等向公所反應，公所回應其等應自行負責，其等即 換另一施工方式即明挖方式施工等語，有戊○○之訊問筆錄及公文稿可考（一四 六四○偵卷十五頁反面），又臺灣省土木技師公會就上開兩工程分別依明挖方式 及打拔鋼板樁方式計算工程費用，為採明挖方式施工，需花費三十二萬四千六百 五十三元，與採取打拔鋼板樁施工所需五十二萬八千六百八十八元，相差約二十 萬元，即採打拔鋼板樁需多花費約二十萬元，有該公會鑑定報告書附卷為憑。然 施工現場有高壓電線通過，因高壓電線約八米高，鋼板樁本身長七米，加上夾鋼 板樁機器及施工空間約有十米左右，已超過高壓電線高度較有危險性，不利施工 。而以明挖方式較具危險性之部分乃在於可能損壞民房會發生賠償問題等情，亦 經臺灣省土木技師公會委派之技師丁○○於本院供述綦詳，參諸包商庚○○於調 查站供稱：兩工程施工前，因工地旁「真護宮廟方及旁邊民房極力反彈，多次向 安定鄉公所陳情，怕基樁打太深會影響住戶及廟方之安全：：：等語（他卷十二 頁）可知若施工不良將有招惹抗爭之可能，足見本案工程採取明挖方式係基於施 工安全之考量，並非圖節省二十萬元之花費。
㈢本案工程於八十六年十一月底始正式開工，被告於八十六年十一月五日、十日及 十二月四日曾因公外出前往台南縣政府，餘無外出紀錄，且建設課員工辦理鄉內 工程勘查、監督、測量：：：等業務時皆需繕寫「員工出差請示單」經申請核准 後才能外出，有安定鄉公所九十年六月廿六日函乙紙及出差旅費報告表影本三紙 可考，益見被告並未於施工之初至工地巡視。又打拔鋼板樁本身施工僅需一日， 但打與拔之間須隔一個月，等橋台完成才可拔鋼板樁，進行填土工程，有土木技 師丁○○於本院之訊問筆錄可按，本案工程於八十六年十一月底正式開工，鋼板 樁應於同年十二月底拔除，被告既未於八十六年十一、二月間出差前往工地，自 無從得知鋼板樁部分有否施工。雖被告於調查站之筆錄上記載「兩工程在我監工 期間多次赴現場監看隱蔽部分工程」，惟被告否認有此供述。本院前審勘驗調查 站訊問之錄影帶，雖有「你差不多多久去看一次﹖」「不一定固定時間，鐵仔綁 好，水泥還沒有塗上之前，我就去巡巡看看，丈量看尺寸，厚度夠不夠」之對話
，有勘驗筆錄可按，但依此對話，亦無筆錄上所載被告曾多次前往監看之言詞（ 最高法院發回意旨亦指摘及此），亦未供述於打拔鋼板樁期間曾至工地，故尚不 能以調查站之筆錄遽認被告於打拔鋼板樁之施工階段曾至工地監看而明知上開工 程未依打拔鋼板樁方式施工。
㈣尤有進者，負責本案工程驗收者為丙○○，而泓誠公司要請領工程款，係由丙○ ○驗收後，計算工程材料所得數據及金額交由安定鄉公所張小姐騰寫於安定鄉公 所營繕工程結算明細表（他卷三十、三十五頁）上，業據證人丙○○於本院結證 在卷，被告僅於上開明細表上蓋章，明細表既由丙○○計算工程材料數量及金額 後將數據交由公所張小姐騰寫於營繕工程明細表上，而非由被告制作明細表，被 告焉能預知丙○○必將打拔鋼板樁部分之工程款列入明細表而為圖利泓誠營造﹖五、綜上所述，被告所辯並無圖利泓誠營造之犯意非無可採，此外，復查無其他積極 證據足認被告有圖利泓誠營造情事，應認不能證明被告犯行。原審未及詳為勾稽 遽為科刑之判決即有未洽，被告上訴指摘原判決不當為有理由，自應予撤銷改判 ，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪
法官 蘇 重 信
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日