臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第84號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 許志鵬
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會黃振洋律師
被 告 徐雙墻
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會蕭俊龍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第1801、2991號），本院判決如下：
主 文
許志鵬犯如附表一至附表八各編號所示之罪，各處如附表一至附表八各編號「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年貳月；未扣案之行動電話門號○九七○六八一一四五號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐雙墻犯如附表九各編號所示之罪，各處如附表九各編號「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月；扣案之行動電話壹支及門號○九八七五九八三五三號SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、許志鵬明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓；亦明知甲基安非 他命係管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」及毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且列 入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，不得非法販賣、轉讓， 竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命牟利、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號（起訴書贅 引0000000000號）等作為對外販賣、轉讓海洛因及甲基安非 他命之聯絡工具，於如附表一至附表八各編號所示之時間、 地點，分別販賣或轉讓如附表一至附表八各編號所示數量、 金額之海洛因、甲基安非他命予張益銓、黃兆蜂、王贊舜、 張瑞桐、羅文傑、林鴻杭、謝國良及徐雙墻等人。嗣經警依 本院核發之通訊監察書，對許志鵬上開所持用之行動電話實 施通訊監察，掌握相關犯罪事證後，於民國101年2月6日晚 上8時30分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘 票，在新竹縣湖口鄉○○街00號旁，拘提許志鵬到案，並當 場於其身上扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（煙捲重
0.518公克，驗餘淨重0.45556公克，內含第一級毒品海洛因 與菸草混合無法析離，該海洛因香菸係許志鵬施用剩餘，其 涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，業經本院以101年度審易字 第433號判決判處有期徒刑7月並諭知沒收銷燬該海洛因香菸 1 支確定）、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 枚）、SIM卡4枚（其中2枚門號為：0000000000號、0000000 000號）及新臺幣（下同）8萬9,000元等物品，而循線查知 上情。
二、徐雙墻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級 毒品海洛因牟利之犯意，以其所申請之行動電話門號000000 0000號作為對外販賣海洛因之聯絡工具，於如附表九各編號 所示之時間、地點，分別販賣如附表九各編號所示數量、金 額之海洛因予張芸萍。嗣經警依本院核發之通訊監察書，對 徐雙墻上開所申請之行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪 事證後，於101年2月7日中午12時30分許，持臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣湖口鄉○○村○○ 路0巷00弄0號，拘提徐雙墻到案，並當場扣得行動電話1支 （內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2枚）等物。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 移送檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴書犯罪事實欄二第3行關於被告徐雙墻持用之行動 電話門號原記載「0000000000」號，業經公訴人於101年4月 18日準備程序當庭更正為「0000000000」號（見本院訴字卷 一頁126）；起訴書附表六編號5、附表七編號1所示「毒品 種類、數量、金錢」欄位原分別記載「海洛因約施用1支香 菸的量，約1,000元」、「海洛因1又4分之1錢，1萬元」， 經公訴人以101年度蒞字第1984號補充理由書，及於101年10 月23日準備程序分別更正為「海洛因，約0.2公克，1,000元 」、「海洛因半錢又4分之1錢，1萬元」（見本院訴字卷一 頁173、204）；又起訴書犯罪事實欄一所載被告許志鵬涉犯 附表七所示部分，原認被告許志鵬所犯法條為「毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌」，亦經公訴人以 101年度蒞字第1984號補充理由書更正為「毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌」（見本院訴字卷一頁 173），先予說明。
二、證據能力之認定：
㈠、本件被告許志鵬、徐雙墻之供述，被告2 人及其等辯護人並
未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情 形而無證據能力，足認被告2 人於警詢、偵查中之供述，均 屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有 證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件被告許志鵬以外之供述證據及卷內以其等記載為 內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟被告許志鵬及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證 據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證 據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而得作為 本件之證據。
㈢、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有 證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭 ，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形， 始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格 。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之 交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證 人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全 行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如： 非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有 害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判 外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資 格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構 成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常
為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信 度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈 劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察 、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定 ，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能 等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為 認定事實之證據資格，有最高法院94年度台上字第2507號、 95年台上字第2515號判決意旨足資參照。查被告徐雙墻之辯 護人雖爭執證人張芸萍警詢、偵訊筆錄之證據能力，惟證人 張芸萍已經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直 接言詞審理檢視其證詞，並給予被告徐雙墻及其辯護人詰問 之機會，且再提示前揭證人之上開警詢、偵訊筆錄之要旨， 由被告徐雙墻及其辯護人依法辯論，故證人張芸萍於警詢、 偵查中所為之陳述均具有證據能力。
㈣、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告2人及其等 辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證 據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、被告許志鵬部分：
上開事實欄一所示被告許志鵬分別販賣第一級海洛因、第二 級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因暨轉讓禁藥甲 基安非他命予證人張益銓、黃兆蜂、王贊舜、張瑞桐、羅文 傑、林鴻杭、謝國良及徐雙墻等人之事實，業經被告許志鵬 於偵查、本院移審訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱 （見1801號偵字卷頁244至250、277至279、本院訴字卷一頁 26背面、149背面、205正背面、訴字卷二頁33），並有下列 證據可資證明：
１、證人張益銓、黃兆蜂、王贊舜、張瑞桐、羅文傑、林鴻杭、 謝國良及徐雙墻等人分別於警詢、偵查中之證述（見2518號 他字卷頁87至91、98至101、1801號偵字卷頁266至267、28 至32、39至43、94至97、102至103、268至269、107至110、 120至123、272至273、128至131、137至139、270至271、14 6至152、162至166、174至180、190至192、259至260）。２、且有被告許志鵬持用之門號0000000000號、0000000000號行 動電話與證人張益銓持用之門號0000000000號行動電話間之 通訊監察譯文、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電
話與證人黃兆蜂持用之門號0000000000號行動電話間之通訊 監察譯文、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電話與 證人王贊舜持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察 譯文、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電話與證人 張瑞桐持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文 、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電話與證人羅文 傑持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、被 告許志鵬持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話 與證人林鴻杭持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監 察譯文、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電話與證 人謝國良持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯 文、被告許志鵬持用之門號0000000000號行動電話與證人徐 雙墻持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、 新竹縣政府警察局刑事警察大隊101年2月6日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人被告許志鵬） 、詮昕科技股份有限公司101年2月17日出具之原樣編號「A0 19」號濫用藥物尿液檢驗報告（安非他命、甲基安非他命及 嗎啡陽性反應）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號 「A019」號係被告許志鵬）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A019」號係被告許 志鵬）、詮昕科技股份有限公司101年2月17日出具之原樣編 號「A022」號濫用藥物尿液檢驗報告（嗎啡陽性反應）、採 尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號「A022」號係證人張 益銓）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄（檢體編號「A022」號係證人張益銓）、詮昕科技股 份有限公司101年2月17日出具之原樣編號「A027」號濫用藥 物尿液檢驗報告（甲基安非他命陽性反應）、採尿室毒品人 口到場採尿名冊（檢體編號「A027」號係證人黃兆蜂）、新 竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢 體編號「A027」號係證人黃兆蜂）、詮昕科技股份有限公司 101年2月23日出具之原樣編號「A032」號濫用藥物尿液檢驗 報告（安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡及Ketamine 均陽性反應）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號「 A032」號係證人林鴻杭）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A032」號係證人林鴻 杭）、詮昕科技股份有限公司101年2月23日出具之原樣編號 「A031」號濫用藥物尿液檢驗報告（安非他命、甲基安非他 命陽性反應）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號「 A031」號係證人羅文傑）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A031」號係證人羅文
傑）、詮昕科技股份有限公司101年2月23日出具之原樣編號 「A029」號濫用藥物尿液檢驗報告（安非他命、甲基安非他 命陽性反應）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號「 A029」號係證人王贊舜）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A029」號係證人王贊 舜）、詮昕科技股份有限公司101年2月17日出具之原樣編號 「A024」號濫用藥物尿液檢驗報告（安非他命、甲基安非他 命及嗎啡陽性反應）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄（檢體編號「A024」號係證人徐雙墻 ）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號「A024」號係 證人徐雙墻）、本院100年度聲監字第283號、100年度聲監 續字第351、379號、101年度聲監續字第23號通訊監察書（ 門號0000000000號申請人許志鵬、使用人許志鵬，門號0000 000000號申請人周成福、使用人許志鵬）、本院100年度聲 監字第318號、100年度聲監續字第380號、101年度聲監續字 第24號通訊監察書（門號0000000000號申請人周成福、使用 人許志鵬）、本院100年度聲監字第358號、101年度聲監續 字第26號通訊監察書（門號0000000000號申請人沙姆、使用 人許志鵬）、本院101年度聲監字第4號通訊監察書（門號00 00000000號申請人何寬洪、使用人許志鵬）各1份（見2518 號他字卷頁92、93、1801號偵字卷頁33至34、99、112、113 至114、132、154至156、2518號他字卷頁147至148、122至 126、1801號偵字卷頁280至282、283至285、286至288、295 至297、298至300、301至303、304至306、本院訴字卷一頁 214至227、228至235、236至240、241至244）附卷可參。３、此外，復有扣案之供作如附表七所示對外轉讓第一級毒品海 洛因之聯絡工具之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚（保 管字號：101年度院保字第184號，扣押物品清單見本院訴字 卷一頁105）可資佐證。綜上，被告許志鵬之自白均與事實 相符，俱可採信其犯行，事證明確，應依法論科。㈡、被告徐雙墻部分：
訊據被告徐雙墻固坦承以其所申請之行動電話門號00000000 00號作為聯絡工具，於如附表九各編號所示之時間、地點， 分別交付如附表九各編號所示數量、金額之海洛因予證人張 芸萍等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人張 芸萍之犯行，辯稱：伊雖有在起訴書附表九所載的時、地拿 海洛因2次給張芸萍，但沒有跟張芸萍收錢，張芸萍是伊鄰 居，因她提藥且要伊救救她，故一直打電話要伊幫忙她拿海 洛因，伊才向劉錦鴻（業於101年2月5日過世）拿約0.05公 克、價格500元的海洛因給張芸萍，且有跟劉錦鴻說是要給
張芸萍的，伊也沒有給劉錦鴻錢，也沒有跟張芸萍拿錢，張 芸萍所匯的1,000元是向伊借帳戶用，張芸萍自己沒有帳號 ，這1,000元伊沒有去領，伊拿自己的1,000元買菸酒給她云 云（見本院訴字卷一頁127、本院訴字卷二頁54至54背面） ，另被告之辯護人則辯護稱：被告徐雙墻雖在偵查中有自白 交付毒品給張芸萍，但被告每次自白都沒有賺張芸萍的錢， 被告依原價轉讓毒品，僅構成轉讓毒品罪，且被告坦承交付 毒品及交代上游劉錦鴻，請依毒品危害防制條例相關規定予 以減刑等語。惟查：
１、證人張芸萍於警詢中證稱：監聽譯文內容是伊與被告徐雙墻 間之對話，因伊於100年10月28日前10天左右，用伊行動電 話門號0000000000打電話給被告徐雙墻，要購買500元至1,0 00元的海洛因，當天下午被告徐雙墻有將海洛因1包送到伊 新竹縣湖口鄉○○村○○路000巷0弄00號的住家後，事後才 跟被告徐雙墻要他的銀行帳戶再把購買毒品的錢1,000元匯 給他等語（見2518號他字卷頁44至45）；復於偵查中證述： 100年7、8月間，是被告徐雙墻自己打電話給伊，問伊要不 要海洛因，跟被告徐雙墻間沒有恩怨及債務糾紛，伊於100 年10月18日前3、4天跟他買1次海洛因，另於100年10月18 日白天也有跟他再買海洛因1次，監聽譯文中的「1,000元」 是這2次買海洛因，每次各買500元欠他的錢，之前在警詢時 有跟警察解釋，這「1,000元」是這2次購買毒品的錢，不知 道為何沒有記載在警詢筆錄上，這2次都是被告徐雙墻騎機 車到伊住家樓下拿給伊，伊再下樓拿海洛因，確定這2次是 向被告徐雙墻購買海洛因，不是合資等語（見2518號他字卷 頁53至54）。
２、證人張芸萍再於本院審理時證稱：「（妳於警詢、偵查時所 述，有人對你強迫、脅迫逼供等方式？）沒有」、「（妳提 到100年10月18日及100年10月18日前3、4天跟被告徐雙墻交 易毒品的情形為何？）在100年10月18日前3、4天的那一次 ，是我先打電話給徐雙墻叫他來救我，因為我藥癮發作，我 打1、2通電話給徐雙墻，跟他說我難過，我每次叫他買煙、 啤酒都會給徐雙墻小費，有多的錢會給他，他願意拿海洛因 救我，至於我打電話給他之後，他多久拿海洛因給我，我忘 記了，徐雙墻在電話中沒有跟我說毒品來源是誰，或向誰拿 毒品，徐雙墻拿一小包夾鏈袋給我，我自己有施用，所以我 知道價值約500元，我沒有當場拿錢給他，這包是他來救我 的」、「（剛剛妳說在偵查筆錄中提到要匯給徐雙墻的錢兩 次共1,000元，其中500元是不是就是這一次海洛因的錢？） 應該是吧」、「（所以這一次的海洛因價值500元，雖當場
未交付價金，是否你跟徐雙墻有約定或有默契，事後你會給 付價金500元？）嗯」、「（這一次也是徐雙墻拿來你家， 拿來的東西是怎樣包裝？）還是夾鏈袋裝，價值約500元」 、「（這一次你們有無一手交錢一手交貨？）沒有，他拿來 給我，從來沒有直接收現過」、「（妳跟徐雙墻的通聯譯文 中所提到匯款1,000元給徐雙墻的部分，其中500元你已經說 是指100年10月18日前三、四天交易毒品的錢，另一次是否 就是指100年10月18日交易毒品的錢？）我忘記了，後改稱 應該是」、「（妳剛說在100年10月18日前三、四天徐雙墻 有拿夾鏈袋裝海洛因給你，他有跟妳說重量是多少？）沒有 」、「（他有明確跟妳講說這包海洛因多少錢？）沒有」、 「（妳怎麼知道這一次的海洛因價值500元？）大概看就是 500元」、「（妳怎麼會覺得100年10月18日的海洛因也是 500 元？）我看份量覺得的」、「（徐雙墻這天給你的海洛 因，有跟妳要錢嗎？）沒有」、「（妳很確定100年10月18 日、及100年10月18日前三、四天兩次都是購買毒品？）嗯 」、「（為什麼妳這樣確定？）因為徐雙墻有拿毒品給我」 、「（為何妳會覺得徐雙墻這兩次是賣毒品給你？）因為他 給我都是500元份量」、「（而妳匯1,000元給他，他也沒有 任何意見？）嗯」、「（所以妳認為是妳跟他購買毒品？） 嗯」、「（妳跟被告拿海洛因是不是需要給他錢？）我覺得 需要」、「（100年10月28日你確實有透過網友匯給被告徐 雙墻1,000元？）對」、「（這500元是你跟被告的默契就是 拿500元量，還是每次拿的有多有少？）都是拿可以讓我止 藥癮的量」、「（妳有曾經跟被告徐雙墻拿過比500元更大 的量？）沒有」、「（所以每次都是500元的量？）我只有 跟他拿過兩次」、「（都是500元的量？）對」、「（妳跟 徐雙墻有無過節？）沒有」等語明確（見本院訴字卷二頁34 至41）。足見證人張芸萍於警、偵及本院審理時，均結證稱 分別於100年10月18日前3至4日，及100年10月18日各向被告 徐雙墻購買價格500元之海洛因1包，且於100年10月28日以 其所有行動電話門號0000000000號與被告徐雙墻所有行動電 話0000000000號聯絡而談妥給付購買價金之方式，而證人張 芸萍與被告徐雙墻無恩怨仇隙，並無誣賴被告徐雙墻之必要 ，且證人張芸萍亦無甘冒刑事偽證罪之訴追處罰而故為構陷 被告徐雙墻之舉，是證人張芸萍於警、偵及本院審理時，已 多次證述於上開時、地向被告徐雙墻購買第一級毒品海洛因 2 次，應為真實無訛。
３、觀之被告徐雙墻與證人張芸萍間之監聽譯文：「B（即證人 張芸萍）：喂，戶頭帳號。A（即被告徐雙墻）：幹嘛。B
：要用到。A：我怎麼知道，你以為我記在頭腦裡，戶頭帳 戶要用到你不會找別人啊！B：要轉到那邊再還你錢啦。A： 有多少錢？B：我不知道。A：媽的！轉什麼500塊，我不要 喔！B：不會是500塊啦！A：好啦！等一下我回去再看啦。B ：好，快一點。」、「A：喂！拿筆。B：好，拿筆，喂！好 。A：000-0000000000000-0。B：000-0000000000000-0。A ：對。B：再見。」2則附卷可憑（見2518號他字卷頁47）， 核與證人張芸萍上述證述內容相符一致，且被告徐雙墻亦坦 承於事實欄二之時、地交付海洛因2次予證人張芸萍等情， 且參以證人張芸萍於本院審理時亦證稱：伊與被告徐雙墻約 一個星期見一次面，有時候聊天、有時候喝酒，但僅知被告 徐雙墻綽號「阿亮」，但不知道本名，也僅知道被告徐雙墻 住在萊爾富附近之土地公廟旁邊，伊未曾去過被告徐雙墻家 ，被告徐雙墻亦未曾進入伊住家，均與被告徐雙墻約在伊住 家巷子口，或是伊住家下面的涼亭見面或拿東西，最多到伊 住家門口，而跟被告徐雙墻聊天、喝酒是在涼亭，伊跟被告 徐雙墻僅為一般朋友，也不知道被告徐雙墻做何工作及家裡 尚有何人，伊跟被告徐雙墻說「救我」當作毒品之稱呼等語 （見本院訴字卷二頁39背面至41背面），則可知證人張芸萍 對被告徐雙墻本名、住處、家境、工作均一無所知，且交易 地點都在證人張芸萍住處樓下、巷口、涼亭，而證人張芸萍 亦以「救我」之代號向被告徐雙墻表示要購買毒品，故其2 人關係顯然極為疏遠，實乃一般購毒者與賣毒者無訛，益徵 證人張芸萍前開證述向被告徐雙墻購買毒品之證述內容應非 杜撰。
４、雖被告徐雙墻辯稱其所交付給證人張芸萍2次之海洛因均未 收錢，僅將其上開帳戶借給證人張芸萍使用，證人張芸萍於 100年10月28日所匯入之1,000元，其沒有去領，係另外以自 己的1,000元買菸酒給證人張芸萍云云，辯護人亦辯稱被告 徐雙墻乃原價轉讓海洛因給證人張芸萍2次云云，然觀之證 人張芸萍上述全然不知被告徐雙墻本名、住處、家境、工作 等情，可見其與被告徐雙墻關係淡薄，復觀之證人張芸萍證 稱：因被告徐雙墻家住萊爾富超商附近，故會請他幫忙買菸 、酒，幾乎每天叫他買1瓶酒、1包香煙，平常就是有錢會給 他，大約半個月會給他1,000元到2,000元，但都沒有記帳等 語（見本院訴字卷二頁37背面至38），則可知被告徐雙墻幫 證人張芸萍購買菸、酒等費用，證人張芸萍猶會給付款項給 被告徐雙墻，豈有被告徐雙墻交付毒品海洛因給證人張芸萍 ，反而未收取分文或以原價轉讓之理，實已與一般常情相悖 ，況毒品價格昂貴，取得已屬不易，被告徐雙墻應無甘冒被
查緝法辦之危險而平白為多次交付毒品之可能，從而，被告 徐雙墻及辯護人上開辯稱，應不足採信。
５、此外，並有被告徐雙墻所申請行動電話門號0000000000號電 話資料查詢1份、被告徐雙墻上開門號100年10月3日起至100 年10月28日雙向通聯紀錄資料查詢1份、證人張芸萍所使用 行動電話門號0000000000號100年10月3日起至100年10月28 日雙向通聯紀錄資料查詢1份、中華郵政股份有限公司101年 4月10日儲字第0000000000號函所檢附被告徐雙墻帳號0000 0000000000號帳戶基本資料暨100年10月1日至100年11月30 日客戶歷史交易清單1份（見本院訴字卷一頁54、56至78 、 79至102、113至115）、被告徐雙墻在101年2月7日立具之自 願受搜索同意書、新竹縣政府警察局刑事警察大隊101年2 月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受 執行人：被告徐雙墻）各1份（見2991號偵字卷頁70至74） 、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 （檢體編號「A024」號係被告徐雙墻）、採尿室毒品人口到 場採尿名冊、詮昕科技股份有限公司101年2月17日出具之原 樣編號「A024」號濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見1801號 偵字卷頁304至306）、本院100年度聲監字第283號、100年 度聲監續字第351、379號、101年度聲監續字第23 號通訊監 察書各1份（門號0000000000號申請人徐雙墻、使用人徐雙 墻，見本院訴字卷一頁214至227），復有被告徐雙墻扣案之 供作如附表九所示對外販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具之 行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1枚【保管字號： 101年度院保字第184號，扣押物品清單見本院訴字卷一頁10 5】）可資佐證。
６、綜上，被告徐雙墻於上述時、地販賣第一級毒品海洛因予證 人張芸萍之事實，堪予認定。
二、論罪科刑：
㈠、按販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品
價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷， 是被告許志鵬販賣毒品予證人張益銓、黃兆蜂、羅文傑、林 鴻杭、徐雙墻等人及被告徐雙墻販賣毒品予證人張芸萍，均 具有營利之意圖甚明。
㈡、次按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字 第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依 法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字 第397號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，且本件被告許志 鵬轉讓甲基安非他命之數量，卷內並無證據顯示已逾行政院 訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2 款規定之淨重10公克以上，應無依毒品危害防制條例第8條 第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第 83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。㈢、罪名及罪數：
核被告許志鵬就附表一編號1至編號3、附表六編號1至編號3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；就附表二編號1、3、4、附表五編號1、2、附表八編 號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就附表四編號1、附表六編號4、5、附表七編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪；就附表二編號2、附表三編號1所為，均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。至起訴書原認被告許志鵬就附表 七編號1所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪，惟業經公訴人於準備程序時提出補充理由
書變更起訴法條如上，業如前述，故本院自無庸再變更起訴 法條；核被告徐雙墻就附表九編號1、2所為，則均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告許志鵬 、徐雙墻2人為前開各次販賣或轉讓前持有海洛因、甲基安 非他命之低度行為，分別為其等販賣或轉讓之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈣、數罪併罰：
被告許志鵬上揭6次販賣第一級毒品海洛因、6次販賣第二級 毒品甲基安非他命、4次轉讓第一級毒品海洛因、2次轉讓禁 藥甲基安非他命；被告徐雙墻上開2次販賣第一級毒品海洛 因等犯行，犯罪時間均有所不同，地點或對象有時亦異，各 次販賣或轉讓行為，均係屬可分，顯係各別起意，應分論併 罰。
㈤、毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白 者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均 自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各 審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年 度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。查被告許 志鵬就其各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中、本院準備 程序、審理時均自白，本院認前揭部分均符合毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。而被告許志 鵬就附表二編號2、附表三編號1所示之轉讓禁藥犯行，則因 藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白減輕其刑之規定，無 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，爰不 減輕其刑；另被告徐雙墻雖坦承於如附表九各編號所示之時 間、地點，分別交付如附表九各編號所示數量、金額之海洛 因予證人張芸萍等情，惟否認證人張芸萍所匯款之1,000元 係其交付毒品之對價，且一再強調此款項乃證人張芸萍向其 借帳戶使用，事後也以其自己的1,000元購買菸、酒給證人 張芸萍乙節，從而，可認被告徐雙墻並未就販賣海洛因給證 人張芸萍2次之行為及因此收取證人張芸萍所交付對價1,0 00元之事實為自白，故難認被告徐雙墻符合前開法條及決議 規定及說明之自白減刑事由，是辯護人此部分之主張，尚難 予以採認。
２、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例
第17條第1項規定，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑，最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照。 查被告許志鵬及被告徐雙墻雖於警詢、偵查中供述其毒品來 源分別係名為「瑞林」（音譯）之人及劉錦鴻，惟經新竹縣 政府警察局刑事警察大隊調閱相關通聯資料進行比對及分析 ，與被告許志鵬所述並無相符之處，致未能查獲被告許志鵬 所指「瑞林」之人即為其毒品上游而有違反毒品危害防制條 例之具體事證，此有新竹縣政府警察局刑事警察大隊偵查報 告1份附卷供參（見本院訴字卷一頁208），而被告徐雙墻所