臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第一四一○號 潛
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第七八○號中華民
國九十年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字
第九八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○於民國（下同）八十九年八月二十四日晚間九時四十分許， 前往臺南縣永康市○○路十一巷十五號一樓「泰山電子遊戲場」，付三千元給林 育宏開分打「水果霸」電動玩具賭博，迄八十九年八月二十五日凌晨零時十分許 ，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因認被告甲○○涉有刑法第二百六十 六條第一項之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有賭博罪嫌，係以被告甲○○於警訊、偵查中之自白 ，核與同案被告張峻宏、鄒玉玲供述相符作為所憑之論據。訊據被告邱福固坦承 於上揭時地，因把玩電動玩具為警查獲等事，惟堅詞否認有賭博犯行，辯稱：伊 當日係前往「泰山電子遊戲場」找朋友張峻宏，張峻宏遂拿點數共十一分之寄分 卡給伊，伊再憑該寄分卡要求鄒玉玲開分把玩「水果霸」電動玩具等語。四、按賭博者，係指依偶然之事實而決定財物得失的行為，參與者必須因偶然事實之 決定，而有自身財物之增加或減少，始有賭博行為之構成。查被告甲○○於警訊 、偵查中均一致供稱：伊係以張峻宏所交付之寄分卡開分，並未以自己所有之現 金換取電動玩具之分數等語，核與同案被告張峻宏於偵訊中所為供述相符，則公 訴意旨指訴被告甲○○係付三千元給同案被告林育宏開分等詞，尚與事實有所未 符，是被告甲○○於警訊、偵查中之自白、同案被告張峻宏之證詞，均難為被告 甲○○有賭博犯行之不利證據。又被告甲○○把玩電動玩具，固然係以偶然之事 實決定分數輸贏，然被告甲○○既非以財物換取分數，亦無其他證據可認伊有以 分數換取財物之事實，應認其行為僅屬單純娛樂，尚無財物得失，亦無構成刑法 上賭博行為之餘地，至同案被告鄒玉玲僅供述被告甲○○把玩電動玩具之情形， 此部分為被告甲○○不否認，亦難作為被告甲○○有賭博犯行之不利證據。此外 ，復查無其他證據，足認被告甲○○有何賭博行為，不能證明被告甲○○犯罪。五、原審以被告甲○○不能證明犯罪，為無罪判決之諭知，認事用法，核無不當。公 訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 十 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九 十 年 十 月 四 日