臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一五二號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於台灣彰化地方法院中華民國八十九
年十二月二十六日八十九年度訴字第四四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴人本訴、反訴之上訴及反訴追加之訴均駁回。本訴及反訴之第二審訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決主文第一項及第二項均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人已時效取得，得請求登記為地上權人之權利，且被上訴人應容忍上訴人 就系爭土地為地上權之登記，故上訴人得主張有權占有。（二）上訴人原所有坐落彰化縣彰化市○○段一０一０地號土地，與系爭土地相鄰， 上訴人於民國（下同）七十一年間建築同段一五一０建號房屋時越界占用系爭 地，但當時系爭土地之所有人即台灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）知 情而未提出異議，被上訴人依法自不得請求上訴人拆除房屋等地上物。貳、反訴部分：
一、聲明：
（一）原判決主文第五項廢棄。
（二）確認上訴人時效取得坐落彰化縣彰化市○○段九一四之二八地號土地地上權之 權利。
（三）被上訴人應容忍上訴人就右開土地為地上權之登記。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人係自日據時代即開始占用系爭土地，係由上訴人之父親轉交上訴人占用 ；且系爭土地周圍的圍牆約在二十多年前即已興建，故上訴人占有已逾二十年 。
（二）上訴人於七十一年間建築房屋時，並不知有越界，占有之始為善意，事後鑑界 才知越界情事。且上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地，至八十一年十 二月三十一日已十年，依法上訴人已因取得時效，取得請求登記為系爭土地地 上權人之權利。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提民事執行處通知影本一紙、照片一幀、彰化 水利會函影本一紙為證，並聲請訊問證人曾啟錫、李傑英、李有經。乙、被上訴人部分。
一、聲明：本訴及反訴之上訴均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）系爭土地與上訴人甲○○原所有坐落彰化縣彰化市○○段第一○一○地號土地 係屬相鄰，上訴人於七十年五月二十七日自訴外人章文義受贈取得第一○一○ 地號土地，並於七十年七月十一日完成所有權移轉登記，嗣於七十一年十二月 二十一日，上訴人取得彰化縣政府建設局核發七一彰建都（使）字貳貳柒玖號 使用執照，並於同日建造完成坐落上開延平段第一○一○地號土地上之磚造平 房（即建號第一五一○號）、門牌彰化縣彰化市○○里○○路五五○號。上訴 人嗣後始無權占用系爭土地，搭建如複丈成果圖編號Ａ狗舍、編號Ｃ、Ｄ水塔 及圍牆；又於八十八年間，上訴人原所有第一○一○地號土地為債權人聲請台 灣彰化地方法院拍賣後，經拍定請求點交，上訴人方又無權占用編號Ｂ部分搭 造木造棚以奉祀祖先牌位。故上訴人非於日據時代即占用系爭土地，其所占用 時間未逾二十年，其占有亦非以行使地上權意思占有，故而上訴人占用系爭土 地未具法律權源，其顯係無權占有，而上訴人主張伊依時效取得地上權亦顯屬 無據。
（二）又上訴人無權占用系爭土地，並非房屋部分，乃係圍牆、狗舍等，故其主張越 界建築顯於法不合。又原土地所有權人彰化水利會又如何知土地為上訴人無權 占用，而未提出異議？亦應由上訴人負舉證之責。三、證據：除引用原審立證方法外，補提台灣彰化地方法院公告影本一紙、建物測量 成果圖二紙為證。
丙、本院依職權勘驗現場，製成勘驗筆錄附卷；並函彰化水利會，查詢上訴人是否曾 向該會申購系爭土地，以及上訴人於七十年間興建房屋時，佔用該會所有之系爭 土地，該會是否知悉，有無提出異議等各節。
理 由
壹、程序部分：按於第二審訴訟程序，非經他造同意，不得為訴之變更或追加，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五 十五條第一項第二款定有明文。上訴人即反訴原告於本院行準備程序時，追加聲 明「被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為地上權之登記」，其請求之基礎事實與 其在第一審提出之反訴請求同一，揆諸前揭規定，無須經他造即被上訴人同意， 即屬合法，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段九一四之二八地號土地（以下稱系 爭土地）為被上訴人所有，上訴人並無正當之權源，竟擅自在被上訴人所有系爭 土地上築建磚造平房、木造棚、水塔、磚牆等，爰依民法第七百六十七條之規定 ，訴請上訴人將如原判決附圖所示之磚造平房、木造棚、水塔、磚牆等拆除，並 返還土地等語（被上訴人於原審另訴請上訴人將如附表之楊桃樹、椰子樹等作物 拆除、並返還土地，並為假執行之聲請；此部分請求及假執行之聲請，經原審駁 回，未據被上訴人上訴）。被告則以：伊占有上開土地已逾二十餘年，已時效取 得系爭土地之地上權，並非無權占有，且於伊越界建築占有之初，系爭土地之原 所有人彰化水利會並未異議等語資為抗辯。
二、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人在系爭土地上建築如附圖所示磚造 平房、木造棚、水塔、磚牆等情，業據被上訴人提出土地登記謄本一件、地籍圖
謄本一件、土地登記符謄本一件等為證，且為上訴人所不爭執，復經原審法院會 同彰化縣彰化地政事務所人員履測現場，並分別製成勘驗筆錄及土地複丈成果圖 附卷可按，堪信被上訴人此部分之主張為真實。三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。復按，占有人於土地所有人主 張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權 登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理，迨土地所 有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得 地上權之要件，為實體上裁判；惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認 其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程 序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高 法院八十八年度台上字第四０四號判決意旨參照）。而本件上訴人既已於訴訟繫 屬中，提起反訴請求確認伊時效取得地上權之權利，及訴請命被上訴人容忍伊辦 理地上權登記，且上訴人提起反訴於程序上尚無不合，法院自應就其訴訟標的之 法律關係存否，為實體上裁判。
四、是以本件本訴部分首應斟酌者，乃上訴人所稱伊就系爭土地已時效取得地上權、 而得請求登記為地上權人、被上訴人應容忍伊辦理地上權登記之辯解，是否可採 。茲析論如下：
（一）按以行使地上權之意思，占有之始為善意並無過失者，其期間為十年；占有之 始非善意，或雖善意而有過失者，其期間為二十年，而和平繼續占有他人土地 者，得請求登記為地上權人，此觀民法第七百七十二條、第七百六十九條、第 七百七十條規定自明。而上訴人主張伊已時效取得地上權，就此等事實，即應 負舉證之責。
（二）上訴人主張系爭土地伊自日據時期大正年間占有迄今，已達二十年以上之期間 云云，雖據其於原審提出土地登記謄本影本二件、使用執照影本一件、建築執 照申請書影本一件、建築改良物所有權狀影本一件、建物測量成果圖影本一件 、日據時期土地登記簿謄本一份、重測前土地登記簿謄本一件、土地登記簿謄 本一件；並於本院審理時補提民事執行處通知影本一紙、照片一幀、彰化水利 會函影本一紙等物為證。然從此等資料只能證明上訴人係於七十年五月二十七 日自訴外人章文義受贈坐落彰化縣彰化市○○段一０一０地號土地（毗鄰系爭 土地南方），於七十年七月十一日完成所有權移轉登記（見原審卷第一０五頁 之土地登記謄本）；嗣於七十一年十二月二十一日，上訴人取得彰化縣政府建 設局核發彰建都（使）字貳貳柒玖肆號使用執照，並於同日建造完成坐落上 開延平段一０一０地號土地上之磚造平房，即建號一五一０號、門牌彰化縣彰 化市○○里○○路五五０號、面積三百九十四平方公尺之建物（見原審卷第三 一頁之使用執照），而依彰化縣彰化地政事務所於八十六年三月三十一日測量 結果，上開建物其中有約三分之一部分坐落在系爭土地上，且上訴人所搭蓋之 鐵架烤漆板造的地上物亦有占用到系爭土地（見原審卷第三五頁彰化縣彰化市 ○○段二五六０建號測量成果圖）；上訴人復陳稱其建築房屋時，並不知有越 界情事，足徵其建築上開建物而越界占用系爭土地，顯然出於行使所有權人之
意思，並非出於行使地上權之意思。至證人曾啟錫雖於本院行準備程序時證稱 ：上訴人從小就住在延平里大埔路那邊，有使用水溝地，有使用十幾年了，上 訴人從小所住的房子於幾個月前就被法院拍賣了等語（見本院卷第七八頁）。 但系爭土地上前開一五一０建號之房屋既係上訴人於七十一年間所興建，則證 人曾啟錫所證稱之上訴人從小所住之房子，當非此一房屋自明；是證人曾啟錫 所稱上訴人從小所住之房子及所使用之水溝地，是否即在系爭土地上，即不能 從證人曾啟錫之證言加以證明；況證人曾啟錫亦稱上訴人使用水溝地僅有十幾 年。除此之外，上訴人並未提出任何證據證明伊或伊被繼承人等，於日據時期 大正年間迄七十一年十二月二十一日即上開建物建造完成之日止，曾經使用過 系爭土地。是當認上訴人僅係從七十一年間開始占用系爭土地，而伊占有系爭 土地迄今，尚未逾二十年。
（三）上訴人又稱伊占有系爭土地之始為善意並無過失，且占有已逾十年云云。然所 謂「善意」係指不知自己為無權利，且無懷疑者而言。而依上所述，上訴人既 係於七十一年間建造房屋時，方開始占用系爭土地；且上訴人於本院審理時又 已自承伊於七十一年間建造房屋時，發現有占用到系爭土地，並曾以口頭向彰 化水利會表示要申購等語（見本院卷第一０二頁上訴人聲請狀、九十年九月二 十五日言詞辯論筆錄），則上訴人既明知系爭土地原為彰化水利會所有，其占 有之初顯非善意至明，故上訴人此一辯解，並不足採。上訴人就伊係以行使地 上權之意思占有系爭土地乙節，復未舉證以實其說，而僅空言主張，當亦不足 憑取。
（四）綜上所述，上訴人既未就伊已時效取得地上權之事實加以舉證，則伊所主張已 時效取得系爭土地地上權，且被上訴人應容忍伊就系爭土地為地上權登記云云 ，即不可採。
五、上訴人另又主張伊於七十一年間在彰化縣彰化市○○段一０一０地號土地，建築 前開一五一０建號之房屋時，逾越疆界至鄰地即系爭土地，伊有向系爭土地之原 所有人彰化水利會表明越界占用，並要求彰化水利會出售，而彰化水利會並未即 時提出異議，故被上訴人不得請求移去或變更伊建築物云云。惟查：（一）按民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部 分，而係如牆垣之類，尚不能謂有該條之適用；又主張鄰地所有人知其越界而 不即提出異議者，應就此項事實，負舉證之責任，最高法院分別著有六十二年 度台上字第一一一二號及四十五年台上字第九三一號判例可資參照。（二）查本件上訴人於七十一年間建築之房屋雖有占用到系爭土地，但該房屋已經拆 除，而僅有磚塊堆置在系爭土地上乙節，為兩造所不爭，並有本院勘驗筆錄可 稽（見本院卷第八七、九０、一一七頁）。而本件上訴人現在占用系爭土地之 部分，如原判決附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ等部分既僅為木造棚、水塔、圍牆，Ａ部 分之磚造矮平房係飼養動物之房舍，或非房屋之構成部分，或非足供人蔽風雨 之建物，揆諸前開判例意旨，並無民法第七百九十六條之適用。（三）經本院函詢系爭土地之原所有人彰化水利會於七十一年間，是否有明知上訴人 越界建築而未異議乙節，經該會函覆並無接獲上訴人之申購案，至於七十年間 有無取締上訴人越界建築紀錄乙節，已無存檔資料可稽等語（見本院卷第一二
六頁）。至證人即當初上訴人前開一五一０建號房屋之設計人李傑英，亦僅證 稱：「建築時我有去監工，建築的現況有無越界這要地政機關來測量才知道， 我並不清楚，房屋旁邊是水溝，是誰所有我也不知道」；證人王有經則證稱： 「七十一年間上訴人蓋房子時，有無占用到水利地，渠並不知道，到八十五、 八十六年間，渠有向農田水利會問這水利地可否買賣」等語（分見本院卷第七 八頁、第一一五、一一六頁）。故從上開證人之證述，亦不足以認定彰化水利 會確有於七十一年間知悉上訴人越界建築而未異議之情事。是以，上訴人此部 分抗辯，亦不足採。
六、此外，上訴人復不能舉證證明其有何使用系爭土地之正當權源，是被上訴人本於 所有權人物上請求權之法律關係，請求上訴人將坐落彰化縣彰化市○○段九一四 之二八地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積零點零零零肆公頃之磚造平 房、編號Ｂ部分面積零點零零零壹肆公頃之木造棚、編號Ｃ部分面積零點零零零 壹公頃之水塔、編號Ｄ部分面積零點零零零壹公頃之水塔，及面積合計零點零零 肆壹玖柒公頃之磚牆拆除，並將上開無權占有之土地返還被上訴人，核與上開法 律規定並無不符，應予准許。
參、反訴部分：
一、上訴人主張系爭土地伊自日據時期大正年間占有迄今，達二十年以上之期間，已 時效取得地上權，爰請求確認上訴人時效取得系爭土地之地上權，並訴請被上訴 人應容忍伊就系爭土地為地上權之登記等語。被上訴人則以上訴人無權占用系爭 土地，非基於行使地上權之意思，亦非以建築物或竹木為目的，且上訴人占有之 始係屬惡意，占有期間未逾二十年，上訴人所稱伊依時效取得地上權，顯屬無據 等語資為防禦方法。
二、按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已；經查，上訴人所主 張伊已時效取得系爭土地之地上權（應為登記請求權），並不足採，已詳如本訴 所述。是上訴人反訴請求確認其已因時效取得系爭土地之地上權，並追加訴請被 上訴人應容忍伊就系爭土地為地上權之登記，洵屬無據，應予駁回。肆、綜上：
一、原審就本訴部分，判命上訴人應將如原判決附圖所示之磚造平房、木造棚、水塔 、磚牆等地上物拆除，並將土地返還返被上訴人，並依被上訴人之聲請酌定相當 金額之擔保宣告假執行；而就反訴部分，則駁回上訴人之請求，經核於法均無不 合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加請求被上訴人應容忍上 訴人就右開土地為地上權之登記，均無理由；爰駁回上訴人本訴、反訴及反訴追 加之訴。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，自無一一 究調查之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴人上訴及反訴追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ