臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第1700號
原 告 歐陽弘
陳富姿
上 一 人
訴訟代理人 鄭建勳
劉建興
李建漳
共 同
訴訟代理人 吳文虎律師
被 告 石杭生
訴訟代理人 李怡欣律師
王元勳律師
複 代理人 曹伯郡
被 告 廖翔霓
訴訟代理人 朱增祥律師
複 代理人 詹韶青
詹枏青
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102 年 1月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告石杭生應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號（一樓）房屋後方，占用原告所共有之新北市○○區○○段○○○○○地號土地上，如附圖Ａ所示之圍牆拆除，將面積零點五二平方公尺之土地，返還予原告及其他全體共有人。
被告廖翔霓應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號（一樓）房屋後方，占用原告所共有之新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖Ｂ所示之圍牆拆除，將面積二點五平方公尺之土地，返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得為假執行；但被告石杭生以新臺幣伍萬捌仟貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得為假執行；但被告廖翔霓以新臺幣貳拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告主張被告廖翔霓出境外國，並未合法權他人為本件訴 訟代理人，且未依法補正該項代理權之欠缺，其訴訟代理人 自無代理訴訟之權云云。惟本院於民國101年9月24日以101 年度訴字第1700號裁定，命被告廖翔霓於裁定送達後45日內 ，補正我國駐外單位認證親自簽章之訴訟代理人委任狀（見
本院卷第100頁、第101頁），其已於101年10月23日以民事 答辯狀補正本件授權朱增祥律師為訴訟代理人之委任狀（見 本院卷第109頁、第110頁），上揭民事委任書明確記載：「 為委任訴訟代理人事，委任人因鈞院101年度訴字第1700號 拆屋還地事件，委任受任人為訴訟代理人，有一切訴訟行為 之權，並有民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為 之特別代理權。依同法第69條第1項前段規定，提出委任書 如上。此致臺灣板橋地方法院民事庭公鑒。委任人廖翔霓、 受任人朱增祥律師。中華民國101年10月17日」等語，並經 我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處認證屬實（見本院卷第11 0頁），即依法應推定為真正，原告對之若有爭執，自應負 舉證責任證明之，惟原告迄本件言詞辯論終結前，未能提出 任何確實證據證明被告廖翔霓並未委任朱增祥律師擔任訴訟 代理人，自應認被告廖翔霓確有委任朱增祥律師擔任本件訴 訟代理人之真意，由朱增祥律師代理被告廖翔霓進行本件訴 訟；又朱增祥律師復委任詹韶青、詹枏青為複代理人（見本 院卷第116頁），是本件被告廖翔霓授與訴訟之代理權並無 欠缺，原告主張被告廖翔霓未合法授與代理權云云，並無理 由；至於被告石杭生雖具狀表示於101年5月31日出國，預計 101年10月8日返國，惟其既已於訴訟中返國，且別無其他事 證足認其委任訴訟代理人李怡欣、王元勳律師為不合法，故 原告主張被告石杭生未合法授與代理權云云，並無理由。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。本件原告起 訴主張被告石杭生、廖翔霓應將坐落新北市○○區○○段00 0○0地號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示斜線紅色 部分（實際面積與位置以實測為準）之地上物拆除，將該部 分土地返還原告及其他共有人全體。嗣經新北市中和地政事 務所測量人員至現場勘驗，並依測量結果繪製土地複丈成果 圖（下稱附圖），原告依上開附圖之記載，於102年1月8日 以民事準備書㈡狀變更聲明為：「㈠被告石杭生應將門牌號 碼新北市○○區○○街00巷0號（1樓）房屋後方，占用原告 所共有之新北市○○區○○段000○0地號土地上，如附圖Ａ 所示之圍牆（下稱系爭Ａ地上物）拆除，將該0. 52平方公 尺面積之土地，返還原告及其他全體共有人。㈡被告廖翔霓 應將門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號（1樓）房屋後方 ，占用原告所共有之新北市○○區○○段000○0地號土地上 ，如附圖Ｂ所示之圍牆（下稱系爭Ｂ地上物）拆除，將該
2.50平方公尺面積之土地，返還原告及其他全體共有人。」 （見本院卷第166頁背面及第169、170頁），經核與上揭規 定並無不合，原告訴之變更，應予准許。
三、再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在 聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全 體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台 上字第339號判例意旨參照）。從而，本件原告基於系爭土 地共有人之地位，依民法第767條第1項、第821條之規定， 訴請被告向共有人全體返還共有物，即為適格之當事人，被 告抗辯原告就系爭土地所有權應有部分僅100000分之6891， 為不適格之原告，顯屬無稽，並無理由。
四、復按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴。經 法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮 市調解條例第27條定有明文。是故調解事項與本案之訴訟標 的需為同一事件，始有前開一事不再理規定之適用。被告辯 稱就其所有地上物無權占有系爭土地乙事，已與原告委任之 代表永和新城管理委員會主委殷仁政達成協議，並以協議書 、臺北縣永和市調解委員會於96年4月30日所作成96年民調 字第66號並經本院核定在案之調解書為證；惟由該協議書及 調解書內容觀之，其當事人與本件原告顯不相同，且請求之 拆屋還地範圍亦不一致，自難認為同一事件，故無上開法律 之適用，並無一事不再理之問題；被告抗辯本件起訴不合法 ，就同一事件業已調解成立，原告不得再行提起本件訴訟云 云，容有誤會，並先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告之主張：
一、原告歐陽弘、陳富姿、劉建興、李建漳為坐落新北市○○區 ○○段000○0地號土地之共有人之一，被告石杭生、廖翔霓 分別為相鄰之新北市○○區○○段000地號及699地號之土地 （下稱系爭700、699地號土地）上房屋即門牌新北市○○區 ○○街00巷0號、7號之所有權人，然被告上開房屋後方之圍 牆，並無任何合法權源，各自分別無權占有原告所共有如附 圖Ａ（面積0.52平方公尺））、Ｂ（面積2.50平方公尺）所 示之系爭704之1地號土地，爰依民法第767條第1項、第821 條規定，請求被告拆除圍牆返還無權占有土地於原告及其他 全體共有人等語。併為聲明：
㈠被告石杭生應將門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 號（1 樓）房屋後方，占用原告所共有之新北市○○區○○段000
○0 地號土地上，如附圖Ａ所示之圍牆拆除，將該0.52平方 公尺面積之土地，返還原告及其他全體共有人。 ㈡被告廖翔霓應將門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 號（1 樓）房屋後方，占用原告所共有之新北市○○區○○段000 ○0 地號土地上，如附圖Ｂ所示之圍牆拆除，將該2.50平方 公尺面積之土地，返還原告及其他全體共有人。 ㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣上開請求．原告願提供擔保，請求准予宣告假執行。二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告依民法第796條規定抗辯，原告負有繼續容忍之義務， 而不得請求被告拆除云云，惟本件被告所越界建築部分，係 位在違章建築房屋整體之外，此有臺北縣政府違章建築拆除 大隊97年2月13日北縣拆認字第0000000000號函可證，因此 ，該違章建築之拆除並無礙於所建房屋之整體，自無民法第 796條之適用。
㈡原告提起本訴，並無違反誠實信用原則，亦無權利濫用之情 ：蓋本件被告將其所有房屋後方之空地及防火通道，甚至越 界相鄰之原告防火通道均蓋滿違章建築，業已嚴重影響到原 告及社區防火逃走空間，危及原告社區及社會之公共安全， 被告還為此訴請原告不得限制其防火通道，因此，原告訴請 拆除防火通道之地上物圍牆所保全者為國家社會之利益大， 因社會安全及人命是無價的，衡之被告拆除之損失小，更何 況被告係越界無權占有，故原告之請求並非權利濫用。貳、被告之抗辯：
被告均聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行，並抗辯：
一、被告石杭生部分：
㈠被告房屋並無占用原告之土地：
⒈被告所有房屋、地界圍牆、防火間隔及附設其上排水溝渠， 早先經臺北縣政府核准興建完工於被告所有系爭700、699 地號土地內，被告係合法使用並業歷近30年之久，被告石杭 生、廖翔霓係於不同時期各別興建，地政機關不可能於不同 年代皆將原告所有系爭土地指界予新北市○○區○○街00巷 ○號排建物使用，被告依當時建築技術規則第5條、第110條 相關法令規定留設前揭防火間隔及附設其上排水溝渠在被告 自有基地內，而永和新城嗣後自84年開始興建始取得鄰地之 建築基地704之1地號土地即系爭土地之所有權，是原告申請 中和地政事務所就系爭土地鑑界，疑因重測造成兩造基地發 生部分重疊致生經界爭議之糾紛。
⒉由於永和新城興建時將與被告相鄰處蓋滿，致有影響安全問
題，慮及公共危險之虞，被告始與永和新城協議願意退讓提 供防火間隔，將被告原本之前揭地界圍牆部分拆除，以挪出 空間作為公共通道，約定日後雙方不得再有異議與糾紛產生 ，被告所退讓出之空地，雙方同意保持暢通，被告並業依上 開協議履行，自行拆除前揭5 號、7 號原本之地界圍牆。惟 前揭5 號、7 號之防火間隔及附設其上排水溝渠，由於永和 新城又以整地施工為名，再與被告發生衝突糾紛，被告因認 永和新城違反上開協議，竟損壞前揭5 號、7 號之防火間隔 及附設其上排水溝，乃對之向鈞院提出訴訟請求排除侵害以 回復原狀（鈞院99年度訴字第573 號，下稱前案訴訟）。 ⒊雖前案訴訟判決認定，永和新城指界位置與該經界線較為接 近，因此永和新城抗辯施工所涉及損壞之前揭防火間隔及附 設其上排水溝係在永和新城自有系爭土地之界址內云云，較 可採信；及該排水溝與系爭土地相結合無法分離而已依民法 附合之規定歸屬永和新城所有，故駁回被告之前案訴訟。然 依前案訴訟囑託內政部國土測繪中心會同兩造現場指界、測 量為地界鑑測之鑑定書之鑑定結果，縱令被告現場指界位置 向「右」平移3 公尺致逾越系爭土地，是「前揭5 號、7 號 之防火間隔及附設其上排水溝」部分容或越界占用系爭土地 ，但原告現場指界位置（即原告指摘被告所有系爭地上物無 權占有原告所有之系爭土地，而主張應拆屋還地部分）亦向 「左」平移1.3 、0.45公尺，反而逾越被告所有系爭700 、 699 地號土地，足證被告所有系爭地上物並無越界占用系爭 土地甚明，故原告提起本件拆屋還地之訴，自屬無據。 ㈡倘認被告所有房屋有越界占用系爭土地，惟依民法第796 條 規定相鄰關係，原告仍負有繼續容忍之義務而不得請求被告 拆除；查被告為系爭700 地號土地之所有權人，並對其上建 築之房屋具有完全之合法登記所有權，而70幾年間被告房屋 建築時之鄰地即系爭土地原屬國有土地，並為永和新城前身 即軍管區司令部管理之永和眷舍所使用，俟永和眷舍改建案 合併此國有土地，乃由永和新城承受取得所有權。是系爭土 地斯時並非一般私人土地而係國有土地，由軍方管理永和眷 舍所使用，顯無因不在或有可恕之理由而不知之情，永和新 城竣工圖面並記載其基地即系爭土地有部分被鄰房佔用云云 ，咸要難謂無可能認知之餘地，足見縱令被告所有房屋建築 時有部分越界占用系爭土地屬實，惟不論管理機關或原告斯 時對此實均殊難諉為不知，卻未即提出異議，詎經歷逾20多 年後原告方要求拆屋還地，依民法第796 條規定，本件顯仍 有適用相鄰關係，對嗣後又受讓系爭土地所有權之原告亦繼 續存在，故原告自應負有繼續容忍之義務而不得再請求被告
拆除，且土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更時，法院尚得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更。
㈢再退步言，本件雖依新北市中和地政事務所101 年11月9 日 新北中地測字第0000000000號函測量結果，被告房屋圍牆越 界占用原告土地為0.52平方公尺，然依據被告於96年4 月30 日與永和新城主委殷仁政所簽署之協議書內容，原告仍負有 繼續容忍之義務，而不得請求被告拆除；查被告於96年4 月 30日與永和新城主委殷仁政所簽署之協議書內容應有拘束永 和新城全體住戶之效力，且核諸上開協議書面內容，顯係屬 當事人約定互相讓步終止爭執之和解契約，兩造固皆應受上 開和解協議之拘束，則被告既業依上開和解協議履行自行拆 除前揭原本之地界圍牆，原告顯不得事後翻異，而竟又主張 要求需再拆除系爭被告房屋（如拆除至系爭被告房屋，即已 違反所謂北側依鑑界結果，南側最終不得超過自強街28巷9 號現有後圍牆此範圍限制之約定），故原告即不得違反該項 協議而起訴請求被告拆屋還地，是原告現提起本件拆屋還地 之訴，自亦不應准許。
㈣原告主張被告應拆屋還地，亦屬違反權利濫用及誠實信用原 則；查被告房屋為70年起造為獨棟5 層樓公寓，施工當時完 全依據當時法規及主管機關核發執照使用，對於該土地使用 應有善意信賴，且本件原告訴請被告返還占用土地面積僅為 0.52 平 方公尺，系爭土地既不得分割、建築，而被告房屋 亦未妨礙通行使用，是原告訴請收回占用系爭土地，並無任 何經濟效用，反而被告確需花費鉅款以為重建，二者相互比 較權衡，自足認原告行使其權利，係以損害他人為主要目的 ，而屬民法第148 條第1 項規定之「以損害他人為主要目的 」，而有權利濫用之情事，自不應准許。
二、被告廖翔霓部分：
㈠原告訴請返還占用之土地面積僅2.50平方公尺，面積狹小， 並無妨礙公眾通行影響公安之情形，且該地為法定空地，依 建築法規，不得分割或建築，是原告訴請收回占用之土地， 無任何經濟效用，而被告則必將整面牆壁拆除後重建，需耗 費數十萬元，兩相權衡，足證原告之本件請求係以損害被告 為目的，為權利之濫用，有違反民法第148條之規定。 ㈡再查，被告業於96年5 月間，按96年民調字第66號調解書內 容，與永和新城管委會主委殷仁政簽立協議書，約定「同意 在96年6 月30日前，將其現有圍牆拆除至永和新城疆界之外 ，北側依鑑定結果，南側最終不得超過○○街○○巷○號現 有後圍牆，後院頂棚亦同時內縮」等語，並已依約拆除圍牆
重建完畢，且經永和新城社區管理委員會96年7 月27日永管 字第000-0000號函確認「貴住戶（自強街28巷5 、7 號1 樓 住戶）侵占之法定基地（704 之1 地號），經中和地政事務 所鑑界確認，業於日前復歸完成」無訛，復原告歐陽弘及劉 建興亦明白確認本件越界部份，業已拆除完畢，雙方再無異 議，是被告已依上開協議之內容拆除履行完畢，惟查，原告 既是系爭土地之共有人，竟罔顧上開協議書「日後雙方不得 再有異議與糾紛」之約定，及被告業已拆除圍牆返還占用土 地乙節，竟時過近5 年後即於101 年5 月17日，復再提起本 件起訴主張權利，顯有權利濫用或違背誠信原則之情，明顯 於法有違，委無足採。
參、兩造不爭執之事實：
一、坐落新北市○○區○○段000 ○0 地號土地，原告4 人均為 土地共有人之一，原告歐陽弘持分10萬分之1546；原告陳富 姿持分10萬分之1773；原告劉建興持分10萬分之1773；原告 李建漳持分10萬分之1799，有本院101 年度補字第1433號卷 （下稱補字卷）第6 頁、第7 頁所示土地登記簿謄本可稽。二、與系爭土地相鄰之新北市○○區○○段000 地號土地共有人 ，被告石杭生持分是5 分之1 ；另相鄰之同段699 地號土地 共有人，被告廖翔霓持分亦為5 分之1 ，有補字卷第9 頁、 第10頁所示之土地登記簿謄本及第11頁所示之地籍圖謄本在 卷可證。
三、坐落新北市○○區○○段000 地號土地上房屋即門牌號碼新 北市○○區○○街00巷0 號（1 樓）房屋，為被告石杭生所 有。
四、坐落新北市○○區○○段000 地號土地上房屋即門牌號碼新 北市○○區○○街00巷0 號（1 樓）房屋，為被告廖翔霓所 有。
肆、兩造爭執之要旨：
一、被告所有房屋後方圍牆，有無占用相鄰之原告共有之系爭 704之1地號土地？占用之面積為何？
二、如被告房屋後方圍牆有越界占用系爭土地，則被告抗辯依民 法第796條所定相鄰關係越界建築之規定，抗辯原告仍負有 繼續容忍義務而不得請求被告拆除圍牆，有無理由？二、如被告房屋後方圍牆有越界占用系爭土地，被告抗辯依民法 第796條規定相鄰關係，原告仍負有繼續容忍之義務而不得 請求被告拆除，有無理由？
三、原告提起本件訴訟，有無違反誠實信用原則？有無權利濫用 之情事？
伍、法院之判斷：
一、被告所有房屋後方圍牆，有無占用相鄰之原告共有之系爭土 地？占用之面積為何？
㈠原告均為系爭704之1地號土地共有人，其中原告歐陽弘持分 10萬分之1546；原告陳富姿持分10萬分之1773；原告劉建興 持分10萬分之1773；原告李建漳持分10萬分之1799；而與系 爭土地相鄰之新北市○○區○○段000地號土地共有人，被 告石杭生持分是5分之1；另相鄰之同段699地號土地共有人 ，被告廖翔霓持分亦為5分之1等事實，業據原告提出土地登 記第二類謄本及地籍圖謄本各1份為證（見補字卷第6、7頁 、第9至11頁），並為兩造所不爭執。次查，門牌號碼新北 市○○區○○街00巷0號（1樓）房屋後方如附圖Ａ所示範圍 之圍牆，為被告石杭生所有，並占用系爭704之1地號土地面 積0.52平方公尺；門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號（1 樓）房屋後方如附圖Ｂ所示範圍之圍牆，為被告廖翔霓所有 ，並占用系爭704之1地號土地面積2.50平方公尺等情，業經 本院會同兩造於101年10月30日至現場勘驗，並囑託會同勘 驗現場之新北市中和地政事務所人員測量繪圖在案，此有勘 驗筆錄1份、及如附圖所示之土地複丈成果圖1紙附卷可稽（ 見本院卷第112頁至第114頁、第119頁），自堪信為真實。 ㈡被告抗辯：鈞院99年度第573號前案訴訟中，已由內政部國 土測繪中心於99年8月17日以測籍字第0000000000號函檢附 同月12日鑑定書與鑑定圖（被證3），證明被告屋後圍牆並 無占用系爭土地，並聲請傳喚本件新北市中和地政事務所測 量承辦人蔡國隆到庭說明勘驗結果與依據為何？及該測量結 果是否參酌內政部國土測繪中心上開鑑定結果為測量等情。 然經本院於101年12月7日檢附上開鑑定書與圖，函請新北市 中和地政事務所，就本院101年10月30日囑託該所就門牌號 碼新北市○○區○○街00巷0號及7號房屋後之圍牆範圍內， 有無占用鄰地即永和○○段704-1 地號土地一案，經測量結 果：5 號房屋圍牆內占用該土地0.52平方公尺；7 號房屋圍 牆範圍內占用2.50平方公尺，查明上開測量過程中，所使用 之儀器及測量方法與定位依據為何？本件土地複丈成果圖， 繪製之方法與參考之資料為何？本件土地複丈成果圖，與內 政部國土測繪中心99年8 月12日鑑定圖，有無矛盾牴觸之處 ？其理由為何？（見本院卷第146 頁）經該所於101 年12月 19 日 以新北中地測字第0000000000號函覆以：「1.本案係 使用精密電子測距經緯儀現場施測，其測量方法採數值法， 以光線法為主，其基本控制點定位係由中央主管機關測量後 ，將控制點成果移交地正機關使用。2.本件複丈成果圖係依 台灣省測量總隊（組織編制後為內政部國土測繪中心）辦理
80年度地籍圖重測公告確定成果，另於現場依貴院執事人員 指示位置，辦理此次成果繪製。3.查國土測繪中心99年8 月 鑑定書（圖）中囑託事項，依『大新段699 、700 、702 、 703 及704 之1 地號土地所有人指界位置，分別標示於地籍 圖上，並計算其逾越面積。』惟本案成果貴院囑託就建物門 牌新北市○○區○○街00巷0 號及7 號房屋後之圍牆範圍內 有無占用大新段704 之1 地號土地，2 案測量標的不同，故 無抵觸之處。」（見本院卷第162 頁）。從而，本案係就被 告房屋後方圍牆坐落位置，有無占用原告共有系爭704 之1 地號土地及其面積範圍為測量，與內政部國土測繪中心99年 8 月鑑定書與圖，測量標的對象既有不同，且無矛盾牴觸之 處，則被告上開抗辯顯屬無據，不能採信，其聲請傳喚新北 市中和地政事務所測量人員蔡國隆到庭說明，自無必要，併 此敘明。
二、如被告房屋後方圍牆有越界占用系爭土地，則被告抗辯依民 法第796條所定相鄰關係越界建築之規定，抗辯原告仍負有 繼續容忍義務而不得請求被告拆除圍牆，有無理由？ ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條 第1 項前段、中段及第821 條本文分別定有明文。又當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277 條亦有明定。而以無權占有為原因，請求返還所有物之 訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證 責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。 如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查被告所有系爭 地上物占用原告共有之系爭土地，已如前述，揆諸上開說明 ，自應由被告就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。 ㈡被告雖依民法第796條之規定，抗辯原告仍負有繼續容忍之 義務而不得請求被告拆除云云，惟此為原告所否認，而按土 地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所 有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房 屋，民法第796條第1項定有明文。而民法第796條所謂越界 建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬 欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高 法院59年台上字第1799號判例意旨）。再鄰地所有人知越界 情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係 依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事
，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法 院72年度台上字第4734號判決意旨）；且主張鄰地所有人知 其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最 高法院45年度台上字第931號判例意旨）。 ㈢查被告所有系爭房屋後方曾增建有違章建築，有原告提出之 臺北縣政府違章建築拆除大隊97年2月13日北縣拆認字第000 0000000號函可證（見本院卷第179頁），復被告辯稱於興建 時，系爭土地原所有權人即軍管區司令部管理之永和眷舍知 悉有越界建築之情形，而不即提出異議云云，惟查，縱如被 告所稱被告所有之系爭地上物越界建築斯時之鄰地所有權人 係為軍方管理永和眷舍，惟其非屬掌管地政事宜之地政機關 ，自無從知悉被告是否有越界建築之情事，復被告亦未舉證 以實其說，且內政部國土測繪中心99年8月12日鑑定圖（說 ），與本件本院就被告房屋後方圍牆範圍內，是否占用系爭 704之1地號土地，2者案測量標的不同並無抵觸矛盾之處， 已如前述，可知鄰地所有人即原告實難以有前案訴訟判決即 認其知悉被告房屋後方圍牆越界建築當時，已明知越界建築 之事而不提出異議，是核與越界建築之要件不符，是被告前 開所辯難以採信。
㈣綜上，被告既未證明就系爭土地之所有權人（原告與其他共 有人）明知有越界建築情事不即時提出異議之事實，復未舉 證以實其說，無民法第796 條規定之適用，是系爭地上物係 無權占用系爭土地，洵堪認定。
三、原告提起本件訴訟，有無違反誠實信用原則？有無權利濫用 之情事？
㈠被告抗辯：已於96年4月30日與永和新城主委殷仁政所簽署 協議書，原告卻於101年5月17日再提起本件拆屋還地，實有 違誠實信用原則云云。惟按我國民法第758條第1項規定，不 動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登 記，不生效力，此即物權公示原則之意旨。蓋物權乃屬絕對 權，以登記為要件，具有便捷易行、且同時兼顧保護利害關 係人及交易安全之益處。本件原告既係遵循法定程序要件取 得系爭土地，則其依法取得之權利應受保障。而民法第765 條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、 處分其所有物，並排除他人之干涉；則系爭土地所有權人何 時使用、處分其土地，均屬其自由行使權限之範圍，縱其怠 於主張返還土地或拆屋還地，並不因則認其使被告「信任」 此事實狀況；況被告所執之協議書之當事人與本件原告不相 同，且請求之拆屋還地範圍亦不一致，已如前述，是被告自 不得執此協議書之約定即認原告應受其拘束。
㈡被告抗辯：其等占用系爭704之1土地面積狹小，且該地為法 定空地，依建築法規不得分割或建築，是原告訴請收回占用 之土地，應屬權利濫用云云，然按，「權利之行使，不得違 反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第148 條 第1項定有明文，而於判斷是否以損害他人為主要目的時， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大， 始得認係以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第 737號判例參照）。查系爭土地乃原告及其他共有人所有， 被告所有系爭地上物無權占用，前已詳述，原告自得依民法 第767條第1項、第821條規定訴請被告拆除系爭地上物，並 將其占用之該部分土地返還予原告及其他共有人。況被告明 知系爭土地為法定空地，並為防火通道之用，竟另行施作系 爭地上物，長年將系爭土地占為己用，以致侵害原告及其他 共有人之所有權，並損及防火逃走空間，以公益之角度而言 ，實無保護之必要，是以，其辯稱原告提起本件訴訟有權利 濫用之情事云云，殊無可採。從而，被告上述其係有權使用 系爭土地之抗辯，均無理由，是原告本於所有權，請求被告 拆除系爭地上物並返還系爭土地為有理由，應予准許。陸、結論：
一、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項及第821 條規定， 請求被告石杭生應將如附圖所示房屋後方Ａ部分土地上之圍 牆拆除，並將該占用部分土地返還予原告及其他全體共有人 ；被告廖翔霓應將如附圖所示房屋後方Ｂ部分土地上之圍牆 拆除，並將該占用部分土地返還予原告及其他全體共有人， 為有理由，應予准許。
二、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造所提 其餘攻擊、防禦及立證方法，均與判決結果不生影響爰不再 一一論述，併此敘明。
三、本判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告原告勝訴 部分得假執行；惟被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣 告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許免為假執行。四、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1 項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 黎文德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
書記官 涂菀君