臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第三七五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱政平
被上訴人 甲○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日臺灣
彰化地方法院八十九年度訴字第五二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該
法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文，此即為一事不再理之
大原則，亦即在訴訟標的為確定判決之效力所及時，法院應予駁回原告之起訴。
本件上訴人依彰化縣永靖鄉調解委員會民國（下同）八十一年民調字第三十七號
調解書所載，被上訴人未能兌現其所交付之本票，則被上訴人應給付之違約金新
台幣（下同）三十萬元。今上訴人僅領取一百六十九萬六千八百九十九元之百分
之十，尚損失一十三萬零三百一十一元，故請求被上訴人給付十三萬零三百一十
一元及其遲延利息云云。惟查：上訴人前曾依據彰化縣永靖鄉調解委員會八十一
年民調字第三十七號調解書（業經台灣彰化地方法院《以下稱彰化地院》函覆不
予核定，僅具契約之效力），起訴請求被上訴人給付違約金三十萬元及法定遲延
利息，業經該案法官以：依調解書第貳項載明購地價款共計一百六十九萬六千八
百九十九元，乙方（即被上訴人）當場交付甲方（即上訴人）附表所示之本票一
紙，「如不履行，願受甲方罰款新台幣參拾萬元正」之約定，請求被上訴人給付
違約金三十萬元，並經法院以被上訴人應給付之金額僅一百六十九萬六千八百九
十九元，兩造約定「如不履行」即需支付違約金，自包括遲延給付在內，且由其
文字記載「罰款」觀之，其性質為懲罰性違約金，一旦逾期未付即需受罰，而其
約定之數額占本金之比例高達百分之十七．六，顯屬過高，應予核減為百分之十
，即十六萬九千六百八十九元，方屬允當為由，核減為十六萬九千六百八十九元
，並經確定在案，此有彰化地院八十七年訴字第一○二○號及本院八十八年上字
第一五六號判決書及確定證明書影本附於原審卷第三十七頁至四十六頁可證，本
件與前開確定判決之當事人相同，聲明為原確定判決聲明之一部分，訴訟標的均
為依調解書之違約金請求權，依首開條文規定，應為前開確定判決之既判力效力
所及，而應駁回上訴人此部分之請求。
二、本件上訴人起訴主張：兩造前因買賣坐落彰化縣永靖鄉○○段多筆土地發生糾紛
，遂先後於彰化縣永靖鄉調解委員會調解成立，依該調解委員會八十年民調字第
五一號及八十一年民調字第三十七號調解書所載，被上訴人交付上訴人八十年九
月七日、八十年十月二十五日面額各一百萬元之本票二紙，八十年十一月二十五
日一百五十萬元之本票一紙（以上三張本票已如期兌現）及八十一年一月三十日
面額一百五十萬元之本票二紙、八十一年六月二十一日面額一百六十九萬六千八
百九十九元本票一紙。然該後三紙本票因到期提示不獲付款，上訴人乃聲請本票
准許強制執行，詎被上訴人在買受權利完全受保護，亦未受有任何侵害之危險下
，以伊非土地之真實權利人，且未依約為對待給付，主張被詐欺交付本票而向彰
化地院多次聲請假扣押，並基於阻撓上訴人受領給付之故意，提起確認派下權關
係不存在之本案訴訟，先以被上訴人已兌現之本票款三百五十萬元應予返還被上
訴人為由，先行提供一百一十六萬七千元之員林鎮信用合作社南門分社可轉讓定
期存單供擔保，假扣押上訴人三百五十萬元之不動產財產，上訴人即根據上開未
兌現之共三百萬元本票二紙聲請本票強制執行，就上開被上訴人供擔保之一百一
十六萬七千元可轉讓定期存單，依強制執行取得一百一十六萬七千元案款，而三
百萬元之票款餘一百八十三萬三千元未清償，經被上訴人提出現款於執行法院後
，上訴人本可就此現金取償三百萬元本票之未兌現部分一百八十三萬三千元，詎
被上訴人竟又分二次聲請對上開一百八十三萬三千元現款假扣押（即彰化地院八
十一年全字第五六一號、八十一年度全執甲字第二九七號八十一年十月十六日假
扣押執行一百五十萬元、八十一年全字第五九二號、八十一年全執甲字第三○九
號，八十一年十月十六日假扣押執行三十三萬三千元），上開假扣押嗣於八十七
年二月十日經撤銷在案，然上訴人因而未能領取得上開一百八十三萬三千元案款
，且至訴訟終結，上訴人受有利息之損失，其中一百五十萬元該筆自八十一年十
月一日假扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又二十二天，
原可獲得利息五十一萬五千五百元；三十三萬三千元該筆自八十一年十月九日假
扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又十二天，原可獲得利
息十一萬三千八百八十六元，假扣押撤銷後上訴人領款時，台灣省台作金庫員林
支庫就一百五十萬元該筆雖支付利息十三萬六千四百十二元，就三十三萬三千元
該筆支付利息二萬零二百八十四元，然其差額三十七萬九十零八十八元、八萬三
千六百零二元，即為被上訴人濫行假扣押導致上訴人所受之損害。又被上訴人所
簽發面額一百六十九萬六千八百九十九元之本票亦因不獲付款，上訴人再聲請本
票准許強制執行，於八十二年二月十五日聲請扣押被上訴人前開假扣押事件之擔
保款共一百八十三萬二千六百二十二元，詎被上訴人仍以同上被詐欺為由，向彰
化地院聲請假扣押上訴人扣得之台灣省合作金庫員林支庫為發票人面額一百八十
三萬二千六百二十二元之支票一紙，至確認派下權關係不存在之本案訴訟終結，
就此一百六十九萬六千八百九十九元部分受有利息之損失達三十八萬三千五百二
十七元，依民法第一百八十四條之規定（上訴人前依民事訴訟法第五百三十一條
前段「假扣押因自始不當而撤銷」之規定請求被上訴人賠償，業經判決敗訴確定
），被上訴人自應賠償因假扣押而上訴人受有利息之損害；又上開兩次調解被上
訴人應付四百六十九萬六千八百九十九元，兩造約定之違約金即依此應交付之價
款而定為三十萬元。今上訴人僅領取一百六十九萬六千八百九十九元之百分之十
，損失一十三萬零三百一十一元，且因被上訴人之給付遲延，上訴人尚得請求給
付遲延利息及賠償其他損害，故聲明廢棄原判決，求為判決被上訴人應給付上訴
人九十七萬六千五百二十八元及法定利息云云。
三、被上訴人則以上訴人主張之賠償事由，乃因執行案款被假扣押執行，受有損害，
而請求賠償，唯查各該假扣押並非由債權人即被上訴人聲請撤銷，雖其主張彰化
地院八十一年度全執甲字第二○二號及八十一年度民執戊字第二○九五號案件，
有撤銷假扣押情事，唯該二件係扣押不動產，與上訴人所主張之本件各假扣押事
件，均不相干，其以不相干之撤銷假扣押案件，據為本件之請求依據，實無理由
。對造另主張依侵權行為規定請求賠償，唯查被上訴人乃係基於合法之權利，依
法請求假扣押，並起訴請求法院依法判決，雖終因理由不足而獲敗訴之判決，但
實為合法權利之行使，並非不法行為，既非不法行為，即不屬侵權行為，上訴人
以侵權行為請求權之法律關係請求，實無理由。至於上訴人所主張之違約金，業
經本院八十八年度上字第一五六號判決認約定違約金過高，而依法予以核減確定
在案，該判決已有既判力，其再請求經核減部分之違約金，實有重複起訴之違法
；又民法第二五○條第二項已變更為「違約金視為因不於適當時期或不依適當方
法履行債務所生損害之賠償總額。」民法債編施行法第十八條規定「民法第二五
○條至第二五三條規定，於民法債篇施行前約定之違約金，亦適用之。」故對造
請求遲延利息及賠償其他損害，為無理由；兩造間多件民刑事案件，被上訴人為
原告提出者，僅為一件民事確認派下權訴訟而已，其餘多件民事、刑事案件均由
上訴人主動提起，而上訴人所謂被上訴人故意多次提出假扣押，蓋因對造訴訟代
理人熟知法律，而多次執行數個標的，被上訴人不得不針對各個不同之執行案款
聲請假扣押，且假扣押之聲請，係為保全聲請人所認為該保全之金錢債權而為，
本意在於保全被上訴人所認為該保全之債權，並非在於阻撓對造之債權之執行，
縱因假扣押而有發生阻止其滿足債權之情事，亦屬假扣押執行所附隨發生之效果
，並非被上訴人聲請之本意，被上訴人之行為實為合法行為，對造主張侵權行為
，實無理由等語，並聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張兩造間土地糾紛事件，業經彰化縣永靖鄉調解委
員會先後以八十年民調字第五一號及八十一年民調字第三十七號調解成立，上訴
人因而取得三百五十萬元本票業已兌現，然另有本票三紙面額計四百六十九萬六
千八百九十九元（其中三百萬元本票為八十年民調字第五十一號所交付，一百六
十九萬六千八百九十九元為八十一年民調字第三十七號所交付）經提示不獲付款
，據以聲請強制執行，嗣被上訴人對伊先後聲請假扣押，扣押伊經執行而得獲償
之案款，其後被上訴人確認派下權不存在之本案訴訟敗訴，被上訴人所為假扣押
業經撤銷，上訴人曾以民事訴訟法第五百三十一條規定提起損害賠償訴訟，業經
判決敗訴確定等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之調解書、彰化地院
八十一年度全字第三八七、五六一、五九二號、八十二年度全字第六四號民事裁
定書影本、彰化地院執行處函影本十件、查封筆錄影本一份、執行筆錄影本一份
、定存單影本一紙、支票影本三紙、本票影本一紙、彰化地院八十一年度票第二
二七九號裁定影本一份（原審卷第十一頁至二十七頁）、彰化地院八十八年度簡
字第十五號民事判決影本為證（原審卷第四十七頁至四十九頁），並經調閱彰化
地院八十七年訴字第一○二○號、及本院八十八年上字第一五六號民事卷，彰化
地院八十一年度全執第二九七號、三○九號、八十七年度裁全字第四十三、四十
四號、八十一年度全字第三八七號、八十一年度執字第二○九五號、八十二年度
全字第六十四號等假扣押執行案件卷宗、八十二年度執字第一一○號執行卷宗查
閱屬實，應認上訴人此部分主張為真實。
五、上訴人主張被上訴人之多次假扣押行為，係為阻止上訴人取得執行款項，並濫行
提起確認上訴人派下權不存在之訴訟，已符侵權行為之不法構成要件云云，然為
被上訴人所否認。按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此
觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為
之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。所
謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或對於
該事實雖預見其能發生而確信其不發生者而言。因之故意或過失以聲請法院實施
假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行
為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意；雖
非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或對於該事實雖預見其能發
生而確信其不發生，始足當之。非謂假扣押之原因不存在，而債權人仍聲請假扣
押者，當然構成侵權行為。本件被上訴人對於上訴人之執行案款實施假扣押，係
因被上訴人認為上訴人乙○○及訴外人邱政和等人均非邱雲凌之子孫，派下員身
分不確定，致被上訴人向上訴人買受祭祀公業土地之權利不確定，苟經以訴確定
其等非祭祀公業邱雲凌之派下員，上訴人即非調解事件之當事人，無取得調解款
項之權利，依法應返還已兌現之三百五十萬元及交還尚未兌現之面額共四百六十
九萬六千八百九十九元之本票三張，故顯有即受確認判決之利益云云為據，請求
確認上訴人乙○○及訴外人邱政和等人就祭祀公業邱雲凌派下權不存在。雖經該
案審理法官以甲○○並非派下員，邱雲凌既已絕房，無可能如甲○○所主張有其
直系血親卑親屬主張為該祭祀公業派下之情形，甲○○又未提出有其他第三人主
張為系爭祭祀公業派下員之事證。而上訴人乙○○係以其為祭祀公業管理人之資
格為當事人，與甲○○成立調解，其餘被訴之派下員並非參與調解所列之當事人
，依土地登記簿謄本所載之前管理人邱從、邱瑞勝亦均非邱雲凌之直系血親卑親
屬，況依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人亦非絕對須以派下為必要，有無權利
處分祭祀公業之財產，亦非以是否為派下員為斷，僅須經合法授權者，即為有權
處分。又彰化地院於八十一年自字第一九九號被上訴人自訴上訴人乙○○及訴外
人邱政平詐欺刑事案件向彰化縣員林地政事務所函查，系爭祭祀公業之不動產亦
無不能處分之情形。是以本件查無有第三者將出面主張上訴人乙○○及訴外人邱
政和等人非邱雲凌之直系血親卑親屬，否定其等為派下員，而上述土地買賣調解
又已成立，並由上訴人乙○○以祭祀公業管理人及出賣人之身分履行，當不致被
上訴人權利受侵害之危險，被上訴人提起確認上訴人乙○○及其他被上訴人對系
爭祭祀公業之派下權不存在，自難認有即受確認判決之利益，無從准許為由，為
被上訴人敗訴之判決，此有本院八十三年度重上字第一一號民事判決附於本院卷
第八十九頁及彰化地院八十六年度裁全字第一三八五號第十二頁可稽。被上訴人
既知上訴人非邱雲凌之子孫，而依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人雖非絕對以
派下為必要，然亦以派下子孫擔任管理人為常態，被上訴人因而以上訴人非系爭
土地真實權利人，向本院聲請假扣押，已非無據，且債權人未為請求及假扣押原
因之釋明時，得就債務人所受之損害，供法院所定之擔保，而聲請假扣押，此觀
民事訴訟法第五百二十六條第二項規定即明。是被上訴人依此規定，陳明願供擔
保而聲請假扣押，乃係其聲請假扣押之條件，得否因被上訴人有此項陳明或供此
種擔保，可逕認被上訴人有以假扣押執行，造成上訴人損害之預見，尤非無疑。
又上開本案訴訟係因查無第三者將出面主張上訴人乙○○及訴外人邱政和等人非
邱雲凌之直系血親卑親屬，否定其等為派下員，且系爭土地買賣調解又已成立，
並由上訴人乙○○以祭祀公業管理人及出賣人之身分履行，當不致被上訴人權利
受侵害之危險，因而認為被上訴人並無即受確認判決之利益，而駁回本案訴訟，
難認被上訴人有何故意或過失可歸責之事由，而被上訴人雖分三次扣押上訴人原
可取得之執行案款，然此係因上訴人之多次執行行為所致，且被上訴人之假扣押
行為均係在八十一年及八十二年間，即均係在彰化地院八十二年度重訴字第十二
號確認派下權不存在訴訟八十二年十月三十日判決前，而其四件假扣押（其中八
十一年度全字第三八七號假扣押係執行上訴人之不動產，八十一年八月二十九日
及八十一年九月三十日即已啟封；另三件假扣押方係執行本案上訴人所主張被侵
害之案款），被上訴人均係主張上訴人無派下權，應返還基於出賣人地位取得兌
現之三百五十萬元及未兌現之四百六十九六千八百九十九元之本票，故其等假扣
押之本案訴訟僅一件，即均係為保全被上訴人所認為該保全之金錢債權而就上訴
人所聲請執行之標的分別予以假扣押，有上開各假扣押執行卷可稽，乃為訴訟權
利之行使，此外上訴人未提出其他證據足資証明被上訴人有何可歸責之事由，與
侵權行為所發生之損害賠償請求權之要件不符，從而上訴人依民法第一百八十四
條之規定請求被上訴人給付三十七萬九十零八十八元、八萬三千六百零二元及三
十八萬三千五百二十七元暨法定利息為無理由，應予駁回。
六、至於上訴人另主張其依彰化縣永靖鄉調解委員會八十一年民調字第三十七號調解
書，除得請求違約金及遲延利息（此部分因為既判力效力所及，而先已駁回上訴
如上述事實及理由一）外，依民法第二百五十條第二項規定，其尚得請求其他損
害之賠償云云，因上訴人在彰化地院八十七年度訴字第一○二○號確定判決中，
並未請求此部分之損害賠償，故應予實體判決，被上訴人雖以民法第二五○條第
二項業於八十八年四月二十一日修正為「違約金，除當事人另有訂定外，視為因
不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行
債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適
當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」而民法債編施行法第十
八條規定「民法第二五○條至第二五三條規定，於民法債篇施行前約定之違約金
，亦適用之。」而以上訴人不得再以修正前民法第二百五十條第二項請求置辯，
然查民法債編施行法第十八條係規定「民法第二五○條至第二五三條規定，於民
法債篇《施行前》約定之違約金，亦適用之。」並非如施行法第十七條規定《修
正施行前》，是以依實體法從舊之法理，上訴人自可依修正前之民法第二百五十
條第二項請求不履行之損害賠償，然依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。經查上訴人係依據彰化縣永靖
鄉調解委員會八十一年民調字第三十七號調解書（業經彰化地院函覆不予核定，
僅具契約之效力）主張違約金外之損害賠償，而依該調解書第貳項載明：購地價
款共計一百六十九萬六千八百九十九元，乙方（即被上訴人）當場交付甲方（即
上訴人）附表所示之本票一紙，「如不履行，願受甲方罰款新台幣參拾萬元正」
，而彰化縣永靖鄉調解委員會八十年民調字第五一號調解書並無違約金之約定（
該調解書已經彰化地院核定在案），且上開八十一年六月二十一日之八十一年民
調字第三十七號調解書第貳項已載明此次之購地價款共計一百六十九萬六千八百
九十九元，並未約定包含前於八十年民調字第五一號調解中已交付，然於八十一
年六月二十一日第二次調解時尚未兌現之三百萬元本票，倘如被上訴人所主張，
前次之三百萬元本票亦包括在內，則於八十一年六月二十一日因加購土地而第二
次調解時，理應提及此未兌現之三百萬元本票，然審諸該八十一年度民調字第三
十七號調解書內容，並無隻字片語言及其時尚未兌現之前次買賣價金三百萬元，
是以上訴人主張八十一年調解書之違約金三十萬元，應係指三百萬元加上八十一
年調解之一百六十九萬六千八百九十九元價金未履行時之違約金顯不足採；次查
本件被上訴人所未依期履行者為一百六十九萬六千八百九十九元之本票債務，而
上訴人請求被上訴人履行本票債務時，除本金外，尚得請求法定之遲延利息，此
有彰化地院八十一年度票字第二二七九號本票裁定影本在卷可參（原審卷第二十
七頁），實難認有何不履行之損害，此外上訴人迄本院辯論終結之日止，並未能
舉證證明其因被上訴人之不履行本票債務，除遲延利息外，尚造成其如何之損害
及損害若干，是其此部分請求即難准許。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人假扣押之行為構成侵權行為，又被上訴人尚
有違約金、遲延利息及其他損害未賠償，為不足採，被上訴人抗辯不構成侵權行
為及既判力效力所及等情為可信。從而，上訴人主張本於侵權行為及調解契約之
法律關係，請求被上訴人給付九十七萬六千五百二十八元及法定利息為無理由，
不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有部分與
本院不同，然結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理
由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，毋
庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日 Ｂ