臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六二五號
上 訴 人 昌盈機械股份有限公司
法定代理人 李永茂
法定代理人 紀水樹
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月五日臺灣臺中地方
法院八十七年度訴字第八五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）0000000元整暨自起訴狀繕本送 達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）前項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（四）第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：（一）對於產能問題，主張製粒機已改約定由他人承作，且被上訴人一再推託測試。 且兩造所約定工程細目，並無起訴書所示追加工程項目。「製粒機能量８ＴＳ ／ＨＲ」及「粉碎機能量１○ＴＳ／ＨＲ」二項工程，原契約並無約定，而係 見於八十八年五月二十二日協議書之中，可見該二項工程亦為追加，而製粒機 部分，上訴人並未請求追加工程款，足見該項已剔除（該項為事後被上訴人另 行要求上訴人再幫其調整產能者，惟事後被上訴人又另委託郎伸公司改良，硬 從上訴人原合約工程款扣除十萬元）。且如證人陳江水於鈞院八十九年七月十 四日庭訊中所言，「在郎伸機械工作，……，因發現他們公司的製粒機有問題 ，就請我去作調整，使產能增加，當時製粒機是舊的，……，當時大約是八十 四、五年間，我是算工資，一天約二千至二千五百元，作約三天，我變更輸送 系統，之後產能我並沒有保證達到被上訴人所要求之產能，僅照他們要求去改 良」等語。可知，上訴人所稱該部分已由被上訴人扣款十萬元【減少價金】， 而另委託他人承作之說詞為真。又，被上訴人略辯稱製粒機產能極為重要，不 可能扣款十萬元即免除上訴人之責任等語，經查，如證人即宜大公司員工何燈 鎔所言，一百匹及一五○匹馬力之新製粒機價格分別為九十四萬元及一五○萬 元，而查，被上訴人之製粒機為一五○匹馬力，新機不過一百餘萬元，而產能 提昇僅係將舊機器及相關輸送帶作一調整而已，證人陳江水工作三天亦不過數 千元之工資，被上訴人以此強行扣款十萬元，已超出合理之範圍。從另角度而 言，若依證人何燈鎔所言「生產量五噸已最高，縱再調整也沒辦法再提高產能 」等語，即依機械製造商之見解，系爭製粒機再怎麼調整仍無法達到約定之產 能，則本項約定之給付，為自始不能，該部分之約定無效，而被上訴人亦已將 該部分款項扣除，此部份即與契約無關。再退一步言，本件並無證據顯示製粒
機之產能未達約定之標準，被上訴人之詞亦無證據可證，而上訴人屢屢要求實 測，惟被上訴人卻屢藉詞推託，則此項不利益應歸被上訴人。再者，如被上訴 人於鈞院八十九年六月十五日筆錄所言「與上訴人訂約，是為提昇產能，且機 械是舊機械原本就在生產中」等語，縱認是上訴人之給付義務，則上訴人已完 成給付，被上訴人若認為未達產能，理應要求再為調整修正，而非「受領及生 產」，故縱有問題亦為「瑕疵問題」而非遲延問題，即應無同時履行抗辯之問 題。
（二）所謂試車完畢之意，主張若無試車完畢，為何被上訴人會受領及營運數年，且 所謂試車完畢應以驗收受領時為準。另於八十四年十二月二十六日，兩造又再 追加鏈運機等三項工程，此有上訴人所提出之報價單可稽，其上約定應於八十 五年一月二十五日完成，亦有被上訴人公司經理洪令宜之簽名。又該報價單上 亦記載於八十五年二月六日，被上訴人交付訂金二三七○○元，到期日為二月 二十八日之支票，此亦可見該部分之工程，被上訴人有遲延之情形。準此，上 訴人稱於八十五年三月底或四月初完成所有工程，堪屬有據。（三）被上訴人之請求權已逾時效，無同時履行抗辯問題；對於同時履行抗辯問題， 主張工作物已交付而被上訴人逾一年未主張瑕疵；對於瑕疵修補請求權，上訴 人認為依民法第四九三條之規定，被上訴人應限期催告，始可解約或減金，惟 被上訴人始終未催告或主張權利，且該權利與報酬請求權不相對立，應無主張 同時履行抗辯之由。
（四）完工問題，主張於八十五年三、四月間完成試車，兩造另有協議且有追加工程 ，且尚須配合被上訴人停產始得施工，故並無遲延問題，若被上訴人有爭議， 則應由其負舉證責任。對於貯料桶支架問題，此為驗收問題，縱有瑕疵亦非屬 遲延，而係修補問題。
（五）被上訴人之歷次所陳：於支付命令聲請中主張遲延罰款一六六一萬元，於地院 答辯二狀中，則稱遲延罰款二五一一萬三千元，莫衷一說，真實性可疑。茍真 如被上訴人所言，則其應不至於支付命令異議後未繳裁判費而遭駁回。（六）對於「試車畢」問題：
１、被上訴人於答辯狀中屢稱所謂試車畢，係指無立即可見之瑕疵而言，此先敘明 。
２、所謂試車，從字面解釋，應係指就機械性能為測試而言，準此，試車應只適用 於製粒機、鏈運機等工程，並不包括貯料桶支架之硬體設備之測試，而如上所 示，製粒機部分並不包括於追加工程之內，則應無測試問題。 ３、就實際層面而言，因本件工程之施作，須配合被上訴人公司機械停工之短暫時 間來施作，故每一件工程於施作完成後，即須馬上測試而讓工廠繼續生產，不 論是貯料桶及其支架，或是鏈運機、螺送機等機械均同，亦即兩造於施工或裝 機後必須隨即測試，使工廠得以繼續生產，就此而言，上訴人主張，本件工程 均已測試完畢（否則其應主張保留試車之權利，而非冒然受領營運），至八十 五年三四月間為最後追加之工程之測試，故本件已完成試車無誤。 ４、被上訴人主張未完成試車，尚屬有誤。況若未完成試車，則被上訴人自八十三 年九月施工起至八十五年三四月間，使用裝設之機械，自完成後至今所使用、
生產之事實，該作如何解釋？
５、承上，上訴人對於承作之本工程及追加工程，均已完成且交付被上訴人受領及 驗收，已完成契約及協議書約定之義務，自得請領報酬。（七）貯料桶支架之問題：
１、對於貯料桶支架部分，上訴人已施作及補強完成，被上訴人亦一直裝載運作中 ，是工作物業已交付並為受領無誤。
２、貯料桶支架並無瑕疵：查，對於貯料桶支架問題，原審曾委請省建築師公會鑑 定，認為結構性強度不足，無法滿足設計需求，經修補後情形並無改善。經查 ，建築師之鑑定，係依現場目視及設計圖來判定支架強度不足及修補無效，惟 查，貯料桶經修補後，已另追加更多支架，施作上所用鋼材已較原設計圖為多 ，依此，其強度自比原設計圖來得強，故建築師以目測來判定支架經修補後仍 無改善，似非正確。蓋若修補後仍無法達到原設計強度，則建築師理應將原設 計強度及補強後之強度分別計算出來，而非以「原架構變形情形並無改善」一 語帶過。再者，就實際情形而言，上訴人於八十四、八十五年間陸續完成工程 ，貯料桶支架亦於該時段完工，被上訴人一直從事生產，從未間斷，乃至毫無 預警之九二一大地震，及至目前，該貯料桶及其支架已經使用逾六年，期間經 過九二一之主震及大小餘震不下數十次，貯料桶並未產生危險，亦無變形，可 見，貯料桶支架之鑑定報告，其正確性尚屬可疑。退一步言，若真有問題，其 前提應為工程已完工，並為被上訴人受領及試車，事後始能發現瑕疵，故貯料 桶支架問題，應屬於完工驗收後之瑕疵及修補問題。故上訴人主張，被上訴人 僅得依民法第四九三條規定定期請求修補，惟被上訴人驗收運轉至今，乃至於 上訴人補強後，即未曾向上訴人請求或表示瑕疵，依民法第四九八條之規定， 其至八十七年五月二十六日答辯狀始為提出，顯已逾一年之時效。三、證據：除引原審立證方法外，並請求履勘現場，及訊問製粒機製造廠商及證人陳 江水。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。若受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：（一）關於上訴人主張被上訴人就其於原審所為「製粒機雖原約定由上訴人負責改良 產能，唯於施工中兩造即另協議改由被上訴人自行委請他人承作，並扣得該項 之工程款十萬元」之主張並不爭執一事，顯非事實。查被上訴人於八十八年六 月十五日、七月二十二日提出原審之辯論意旨狀中分別清楚表示：「原告於八 十七年六月九日所提更正暨準備書（一）狀中，自承機器產能不足，被告如何 可能如其所稱以區區十萬元免除原告依約應負之主要義務？原告所稱另行找人 承作云云，乃原告至八十六年間猶未將機器產能提升至每小時八公噸，被告屢 次催促原告速行完工，原告卻一直以沒空為由推拖，被告不得已，乃請原機器 製造廠商依原告所稱方法改造機器，所生之費用，當然應由原告負擔（民法第 四百九十七條第二項參照），且事後機器之產能仍未提升，如何得認原告依約 所負之義務因此而消滅？」「查製粒機是否為原告所承攬，對原告依約應負提 升製粒機產能之義務並無影響，原告既自承兩造於八十四年五月二十二日所簽
定之協議書乃原合約書之一部，自應依該協議書之內容履行。原告於八十七年 六月九日所提之書狀四、３、點中自承﹃另其主張產能不足一事，乃係雙方協 議，被告且扣工程款十萬元，另找人承作，現又執而爭執，應屬無憑。﹄，按 機器產能之提升乃契約之主要目的，被告自無僅以扣款十萬元免除原告義務之 可能，被告前已於書狀中否認之；而由原告所為之上述主張，顯足認原告自認 機器產能確有不足，原告若欲撤銷前所為之自認，自應就自認出於錯誤、機器 產能確已達標準一事舉證證明之。」。清楚可知，上訴人指被上訴人未爭執一 事不實。
（二）依系爭合約書之約定，上訴人乃於試車完畢後方得主張尾款之支付，八十四年 五月二十二日之協議書復以產能達約定為試車完畢之標準，則上訴人請求給付 報酬尾款，自應就機器產能已達標準一事自負舉證責任，上訴人若欲免此舉證 之責，則應就被上訴人業已免除其此一義務舉證以明之，而非空言主張。（三）上訴人請求就機器之產能為鑑定，被上訴人並無意見。惟上訴人主張應以鴨用 飼料測試，但被上訴人停產鴨用飼料已久，自無備料供上訴人測試之義務，上 訴人欲行施測鑑定，自應自行備料測試，不得要求被上訴人負擔此一費用（四）上訴人主張「被上訴人自承於八十五年試車完畢」一事，被上訴人遍閱所有提 出之書狀，未見曾有如此之自認。且被上訴人早於八十七年六月三十日提出原 審之答辯 (二)狀中第二項中即明白表示：「被告並未自認原告於八十五年四 月五日已將工作完成，所不爭執者乃原告於當日停工。」上訴人如此纏夾不清 ，實徒增攻防困難而已。若上訴人係以被上訴人於其停工後繼續使用機器至今 ，欲證被上訴人就系爭機器已「試車完畢」，實屬荒謬。蓋兩造均不爭執者乃 系爭製粒機等機器設備並非新製，被上訴人除上訴人施工時間外，均持續使用 系爭機器生產製造，並非將機器整部拆卸交上訴人攜回改良，上訴人所承攬關 於此部分之工作，並無須交付或受領，此所以雙方並非以交付或受領為尾款請 求之條件，而以「試車完畢」為尾款給付之條件，上訴人此種主張，豈非謬甚 ？上訴人主張業經「試車完畢」，當另以其它證據方法證明之。（五）上訴人另主張被上訴人於八十五年間即知機器產能未達約定，而未為任何主張 ，故請求權時效即屬消滅，亦無同時履行抗辯問題云云。惟民法第五百十四條 所定各項定作人之瑕疵擔保請求權，依同法第四百九十二條、第四百九十八條 第二項等規定之意旨，乃均以承攬工作完成為請求權發生之時點，若工作根本 尚未完成，則被上訴人之瑕疵擔保請求權尚未發生，何有消滅時效之進行？前 已敘及，本件上訴人所承攬者係「提升」機器產能之工作，工作是否完成，當 然以產能是否提升達約定為準，在工作未完成前，被上訴人僅有瑕疵預防請求 權，並無瑕疵擔保請求權，消滅時效根本無從起算。況被上訴人原非以瑕疵擔 保請求權抗辯，乃以工作未完成抗辯。又抗辯權並非請求權，並無罹於消滅時 效之問題，且被上訴人並非以請求修補瑕疵為同時履行之抗辯，而係依系爭合 約書第柒條第四項及第捌條抗辯上訴人若欲請求尾款之給付，應「試車畢」且 「驗收品質通過」，此與瑕疵擔保請求權顯然無關，在產能未達約定標準前， 並非「試車畢」，上訴人無請求給付尾款之權利。另上訴人指被上訴人未曾向 其反應產能未達標準一事，以下述一事而觀，即知上訴人之主張不實：若被上
訴人不曾向上訴人反應機器產能未符約定，上訴人如何知悉被上訴人要求原機 器製造廠商修改一事，且上訴人法代亦於原審自承：被上訴人於原機器製造廠 商修改無效後，又要求伊應處理，伊亦答應云云。顯見被上訴人確實於上訴人 停工後即向其反應產能未符一事。
（六）關於貯料桶之承攬工作，上訴人自承所承攬之貯料桶支架確有如原審鑑定報告 所指之瑕疵，惟主張該貯料桶經交付後被上訴人逾一年未曾發現瑕疵，依法不 得主張云云。然上訴人所為主張，除有舉證不足之處外，亦與事實有悖。蓋上 訴人既以時效抗辯，自應就時效業已完成之事實負舉證責任，上訴人自承曾為 貯料桶瑕疵之修補，顯見被上訴人曾向其主張瑕疵之存在，並依兩造協議書第 柒條第四款以拒付尾款為同時履行抗辯，而查該條款所指﹃試車畢﹄，在針對 貯料桶之情形（機器產能有特別約定），不論依一般工程契約習慣或兩造之真 意，均係指於試車當時應無任何立即可見之瑕疵而言，否則被上訴人並無給付 尾款之義務，且由系爭合約書第捌條關於工程保固期限之始期乃約定為﹃正式 驗收品質通過後﹄，亦足見所謂﹃試車畢﹄乃如被上訴人所主張之意。查系爭 貯料桶支架於試車時即發生彎曲變形之瑕疵，上訴人雖為補強，卻仍無法達原 設計需求，而依卷附原審鑑定報告之意見，貯料桶支架並非無法補強，被上訴 人自有權於上訴人完成補強且試車完畢前，續為同時履行之抗辯，而此抗辯並 無罹於時效之問題。上訴人指被上訴人不曾為瑕疵之主張除與事實不符外且與 被上訴人之抗辯無關。
（七）由證人陳江永之證詞可知，被上訴人雖委郎伸公司對系爭製粒機進行改良，然 並非將提升製粒機產能之工作交該公司承攬，證人乃依被上訴人之指示施工， 報酬係按工作天計算，足見被上訴人並無與上訴人終止或解除承攬契約之意。 而所以主張支付與郎伸公司之報酬新台幣壹拾萬元應由上訴人負擔，乃因上訴 人屢經催告仍遲遲不願依約續行工作，則被上訴人使第三人改善或繼續其工作 之費用，依民法第四百九十七條之規定，自應由上訴人負擔，而上訴人依原契 約所負之義務，並未因此而消滅，此由民法第四百九十七條之立法理由，亦得 相同之結論。
（八）上訴人於原審乃主張「製粒機產能問題，因須依飼料種類而定，以鴨料為最易 生產」（八十八年二月三日調查證據聲請狀），如今卻改口「鴨飼料是所有飼 料中最難投料者」（八十九年九月四日準備書狀），且主張以同一機器運轉時 ，鴨飼料之產能僅為雞飼料之一半，前後說詞迥異，上訴人之真意究竟為何？ 尚請上訴人確定之。另上訴人所指雞鴨飼料在同一機器運轉時之產能差異，乃 如其所提附表所示，被上訴人否認之，蓋除其數據顯然無據外，關於雞鴨飼料 產能之多寡，更興其原所主張「鴨料最易生產」一事矛盾。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年間，與訴外人先群實業股份有限公司 (下稱 先群公司) 簽訂合約書，約定由伊承作先群公司「自動化電腦配料系統」工程， 總工程款新台幣（下同）四百九十萬元，系爭契約嗣經被上訴人概括承受，被上 訴人復追加鏈運機等十七項工程，上開工程均已完工，於八十五年四月間完成試 車，並交付被上訴人使用，兩造另有協議且有追加工程，且尚須配合被上訴人停
產始得施工，故並無遲延問題。兩造於施工中已協議製粒機產能提昇部分改由被 上訴人自行委請他人承作，並扣得該項工程款十萬元，伊已免除此部分之義務； 對於貯料桶支架部分，伊已施作及補強完成，被上訴人亦一直裝載運作中，雖鑑 定有瑕疵，但被上訴人並未定期催告修補，亦未行使該項權利，是已逾時效，最 多祇能請求減少價金即五萬一千二百元；被上訴人於八十五年四月五日已試車完 畢，至今仍在使用生產，定作人之權利行使期間為發現瑕疵後一年，被上訴人自 承於八十五年間即發現瑕疵，卻未為任何主張，縱認被上訴人得主張瑕疵修補請 求權，應限期催告，始可解約或請求減少價金，惟被上訴人已逾時效而未主張前 揭權利，是其請求權消滅，縱認未消滅，則上開權利亦與伊完成工作及交付而產 生之承攬報酬請求權不相對立，無同時履行抗辯問題，爰起訴請求被上訴人給付 尾款九十八萬元及追加工程款一百四十九萬零三十九元。二、被上訴人則以：伊係為提昇原水產飼料機械設備之產能，以增產畜產飼料，委由 上訴人設計施工，兩造並約定系爭機械產能需達「粉碎機能量每小時十噸、製粒 機能量每小時八噸」，又鏈運機等工程係上訴人為達設計目的，主動要求追加， 惟本件機械設備及追加部分既未達約定之產能，即不得謂試車完成，伊雖委請第 三人對系爭製粒機進行改良，然並非將提升製粒機產能之工作交該第三人承攬， ，上訴人依原契約所負之義務，並未因此而消滅，且貯料桶支架尚有安全顧慮， 故伊於系爭機械設備已達約定產能及貯料桶支架修復前，尚無須給付尾款及追加 工程款；定作人之瑕疵擔保請求權，均以承攬工作完成為請求權發生之時點，若 工作根本尚未完成，則伊之瑕疵擔保請求權尚未發生，何有消滅時效之進行？伊 原非以瑕疵擔保請求權抗辯，乃以工作未完成抗辯，抗辯權並非請求權，無罹於 消滅時效問題。又倘伊已應給付工程款，上訴人之請求權亦已逾二年時效；又若 認其未罹於時效，則上訴人未於契約及協議書約定，於訂約後七十五日內即八十 三年十二月十七日或八十四年六月二十五日完工，應分別依每日按總工程款千分 之三即一萬四千元計算或每日按二萬元計算之違約金，其逾期日數分別為一百九 十日及二百七十九日，合計共應給付八百三十七萬三千元之違約金，爰主張抵銷 等語置辯。
三、上訴人於八十三年九月三日承攬訴外人先群公司「自動化電腦配料系統」，工程 總價四百九十萬元，付款辦法為「訂金20%、交貨畢20%、按裝畢40%、試車畢20% 」，嗣上開契約為被上訴人概括承受，系爭機器亦為被上訴人使用生產，尾款九 十八萬元迄未支付，另被上訴人於八十四年九月間追加鏈運機等十七項工程，總 價一百四十九萬零三十九元之事實，有合約書、估價單各乙件（原審卷第三至十 一頁）為證，堪信為真實。
四、兩造係因被上訴人原生產水產飼料之機器設備產能較低，因計劃另生產『畜產』 飼料，須提高產能及增設大型貯料設備始委託上訴人設計施工，又被上訴人於八 十四年九月二十五日追加之鏈運機等十七項工程，係同為達上開設計目的而為之 ，為兩造所不爭執（原審卷第五十六頁背面，上訴人自認協議書確係合約書之延 續），並有兩造合約書工程名稱載明為「『增設』自動化電腦配料系統」、「『 增設』畜產飼料機械設備」（原審卷第三至十一頁），並於八十四年五月二十二 日訂立協議書載明：「P.S『此套機械產能粉碎機能量10T/hr..製粒機能量8T/hr
』，以上完成才視同試車完工。」（原審卷第二十六頁），可資參酌，故本件工 程即以提昇機器設備產能達一定程度始足認為完工。五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法二百七十 七條前段定有明文。本件兩造之系爭承攬契約係以提昇機器設備產能達一定程度 為其目的，並於八十四年五月二十二日協議「『此套機械產能粉碎機能量10T/hr ..製粒機能量8T/hr』，以上完成才視同試車完工。」，而依兩造合約書約定付 款辦法為「訂金20%、交貨畢20%、按裝畢40%、試車畢20%」，而追加工程部分之 付款亦約明「訂金百分之三十，按裝試車畢百分之七十」（本院卷第一三○頁） ，今上訴人既係依約欲請求被上訴人給付尾款及追加款，本應證明已達「試車畢 」之階段，即完成產量要求之意，今上訴人以產量之要求因被上訴人已扣款十萬 元，另請訴外人負責而免除其契約上產量要求之責為辯，然既為被上訴人所否認 ，自應由上訴人就其免責事由及已達產量要求二點負舉證之責。（一）經本院傳訊證人即為被上訴人調整製粒機之陳江水到庭證稱，伊是八十四、五 年間為被上訴人公司調整製粒機之產能，伊是算工資，一天約二千至二千五百 元，做約三天，僅照他們要求的去改良，並沒有保證達到被上訴人所要求的產 能等語（本院卷第七十六頁），核與被上訴人所辯其係請工人依上訴人所說之 方法改造機器等情相符（本院卷第六十一頁），是以被上訴人僅係依上訴人言 之方法請訴外人試試效果如何，並未將製粒機每小時產量八公噸之責轉與訴外 人陳江水堪以認定，而本件承攬工程之主要目的既係產能之提升已如上述，被 上訴人為達此目的且不惜追加工程一百四十九萬餘元，是以倘如上訴人所稱被 上訴人已扣款十萬元為由，免除其對製粒機每小時產量八公噸之產量責任，實 與常情有違，是上訴人此部分主張不足採信。
（二）上訴人主張粉碎機及製粒機之產量部分並非原契約所約定，該二項工程係為追 加工程云云，然查兩造係於八十四年五月二十二日之協議書提及粉碎機、製粒 機須達到每小時一定產量始算原契約所定之試車完工，如何能謂此二機器之產 量非原契約所約定？且彼時兩造尚無任何追加工程之約定，雖於同一協議書上 提及「合約書中未估價之機械可追加工程款」，然此乃對於增加購買機械之部 分可追加工程款而言，且於八十四年九月二十五日、同年十二月二十六日上訴 人始提出有追加工程之估價單（原審卷第十頁、本院卷第一三○頁），況粉碎 機及製粒機乃被上訴人公司原有之設備，僅係為提高其產能而增設若干機械設 備，又如何能謂此二機器為追加工程之部分？是上訴人此部分主張不足採信。（三）上訴人主張系爭承攬之機器已交付被上訴人且在生產中，應認已完工云云，然 依合約書所載，本件工程之施工地點為被上訴人之工廠（原審卷第四頁），而 上訴人負責按裝之機器種類並不包括製粒機在內（原審卷第五至十一頁），且 兩造對製粒機並非新製一情並不爭執（本院卷第一三六、一三七頁），是以被 上訴人係持續使用製粒機生產製造，並非將機器拆卸交上訴人攜回改良至明， 且依合約所載，付款辦法係分訂金、交貨、按裝及試車四階段，是以按裝及試 車顯難混為一談，今兩造既合意以產量達一定標準方為試車畢而請求尾款，則 實難以被上訴人為增產所購置之機器均已交付並按裝，即認尾款之履行期屆至 ，是以上訴人此部分主張亦無足採信。
（四）上訴人主張依證人即宜大機械公司之何燈熔所證，本件製粒機生產量五噸已最 高，縱再調整也沒辦法再提高產能等語（本院卷第七十頁），而主張本項約定 之給付，為自始不能，該部分之約定無效，而被上訴人已就該分款項扣除，此 部分與契約無關云云，然查上訴人之訴訟代理人陳稱其當事人說他一定可以做 得到，在理論上他可以算得到每小時八公噸等語（本院卷第一一三頁），是以 上訴人之法定代理人在訂立系爭契約之時，堅信必可達到每小時八公噸之產量 乃無庸疑，而被上訴人訂立系爭契約之目的既係為達到製粒機每小時八公噸之 要求，則在製粒機之原廠宜大機械公司無法達此產能要求，而上訴人之法定代 理人保證可達到此產能要求之情形下，與上訴人訂立系爭契約，由上訴人負責 設計改裝，並購置新機器，以搭配原有之製粒機，俾能達成其產能要求，乃係 符合其目的之行為，則如何能以上訴人保證之產能係自始不能而主張免責？（五）按承攬者，必先完成工作，始有工作是否具有瑕疵之問題。而本件系爭工程係 為達產能之要求而增設機器設備，儲料桶亦為增設之機器設備之一（參原審卷 第七頁、第九頁），是其設置之目的應係使產能達到預定之目標，而為使產量 提升，儲料桶必須能達到高載量乃屬一般常情，今被上訴人辯稱儲料桶尚有安 全顧慮，雖上訴人主張業已修補，然經原審現場勘驗之結果，系爭機器儲料桶 在原有工字鐵上方另焊接一層工字鐵，其中內側之工字鐵有向內扭曲變形，每 一貯料桶之間另以鋼樑支撐，其中第二隻鋼樑明顯可見並未與貯料桶接合，有 勘驗筆錄（原審第七十四頁背面）及照片十二紙附卷足憑（原審第六十八至七 十頁背面）；又系爭機器設備儲料桶支架，雖經上訴人施工補強，惟不論垂直 載重或抵抗地震水平力二方面，均無法滿足設計需求，若滿載使用即有安全顧 慮，復經原審法院依聲請囑託台灣省建築師公會鑑定明確，有安全鑑定報告書 附卷可參。故本件上訴人所承攬之工作之一部分即儲料桶之設置，既「無法滿 足設計需求，若滿載使用即有安全顧慮」，而當初設計此套機器之目的即係為 達產能要求，是以因儲料桶之荷重不足，而足以影響原設計製粒機每小時八公 噸之產量原設計需求求，即無法達到兩造所約定試車完成之條件，此與系爭儲 料桶經九二一地震之後仍未變形無涉，是應認本件系爭工程尚未達完工之階段 ，兩造認此儲料桶為工件完成後之瑕疵問題，而主張定作人對瑕疵之同時履行 抗辯權或瑕疵擔保已逾二年之時效等情，尚無斟酌之必要。（六）上訴人雖一再主張被上訴人之製粒機經其搭配以系爭合約之機器後，已能達成 每小時八公噸之產能要求，然為被上訴人所一再否認，經本院命上訴人就其所 主張合於試車畢之產能要求，會同被上訴人證明之，而依舉證責任分配之原則 ，因舉證而須支付之飼料費用，理應由舉證之一方即上訴人負擔之，然上訴人 一再未能完成測試，嗣於九十年七月十六日具狀表示測試之原料應由被上訴人 提供（本院卷第一○六頁），至此上訴人已無法就尾款及追加款之履行期已屆 至即製粒機達每小時八公噸產量一節盡舉證之責，其遽以請求被上訴人給付尾 款及追加款，洵非有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張其所承攬之工作已完成，為不足採，被上訴人抗辯製 粒機之產能未達本件系爭工程約定之標準，尚不須給付尾款及追加款，尚屬可信 。是則上訴人執此主張被上訴人應給付尾款及追加款云云，自屬無據。從而，上
訴人主張本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付二百四十七萬零三十九元及法 定利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
六、上訴人與訴外人嘉展機械鐵工廠有限公司之訴訟，雖經判決上訴人敗訴，然此係 上訴人與嘉展機械鐵工廠有限公司間之契約如何約定付款期限之問題，與本件兩 造曾約定何謂試車畢方得請求尾款及加工款之情形不同，尚不得比附援引，又兩 造其餘主張及所提證據暨攻擊防禦方法與本院判決結果不生影響，不予贅述，附 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ
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