臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第三○號
上 訴 人 甲○○
林宋寶蓮
廖桂欣
被上訴人 乙○○
右當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十三日臺灣臺
中地方法院八十五年度重訴字第四七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣八百四十八萬零七百五十一元及自民國八十四年六 月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引述外，補稱： 茲因對造對上訴人原聲明第二項之法定利息起算日有爭議，為利於訴訟進行，爰捨 棄利息請求中「八十四年四月一日起至同年五月三十一日」之部分，更正聲明㈡如 前所載。又不爭執與對造之合夥業已於八十四年六月一日終止。再關於被上訴人先 位抗辯之「上訴人同意讓與合夥出資云云」部分，上訴人否認，被上訴人復未能為 堅實之證明，爰就被上訴人預備抗辯之「上訴人與許進西共同詐騙被上訴人一千萬 元，被上訴人依侵權行為之規定，得請求上訴人賠償損害，並為抵銷」部份，說明 如下：
㈠被上訴人所據之鈞院九十年度重上更㈠字第三七號認定上訴人共同詐欺之刑事判 決是否確定，尚未可知；縱已確定，該判決仍有許多認定事實不合經驗法則及應 調查証據未予調查之違背法令，尤不能拘束本件民事糾紛之認定。 ㈡關於刑事判決認定上訴人參與詐欺之關鍵証據—紙條，刑事判決認定該紙條之內 容係上訴人為圓謊所預設之問題與解答，該判決有判決不載理由及理由矛盾之違 法，詳述如后：
⒈上訴人否認該字條為上訴人所書，被上訴人指稱字條來源為上訴人於八十四年 二月十四日至其家中道歉，自上訴人身上所掉落。惟當日上訴人並未至被上訴 人家中，何來字條掉落而為被上訴人拾得之可能？其來源即有可疑。而證人溫 曉薇係被上訴人事務所之受僱人且與被上訴人間有親屬關係，其證言難免有偏 頗。又證人馮邱圓妹根本自始至終，未曾在被上訴人家中看過上訴人，其所為 證言，無從證明上訴人當日曾至被上訴人家中。再者被上訴人夫妻於鈞院庭訊 均答稱當日二人都在場，然依證人馮邱圓妹之證言，上訴人當日係與被上訴人 之妻江淑娟單獨於三樓會議室談話，被上訴人遲至上訴人離去後始上三樓，則
證人所言及被上訴人夫妻所述顯有矛盾，不足採信。況上訴人根本不知渠等於 二月十三日至調查站提出告訴，即不可能於隔日因懼其提出告訴而至其家中道 歉？更不可能因此書立字條。從上所述，若該紙條之來源非如江淑絹所述自上 訴人身上掉落，自應影響該證據之可信度，又以被上訴人持有上訴人之諸多筆 跡文件觀之，為何不可能係被上訴人自行請他人摹擬撰寫，用以誣告上訴人？ ⒉系爭字條送鑑定之單位有三，即刑事警察局、憲兵學校及調查局，為何同樣之 鑑定資料，前二單位均稱資料不足無從比對或無法鑑定，獨獨調查局得以鑑定 ？又調查局鑑定結論雖認該字據與上訴人當庭書寫之字跡筆跡相同，但卻未說 明其鑑定所使用之方法及所依憑之標準，則鑑定只有結論，未載理由，判決加 以援用，仍屬未備理由之違法。再者，實務案例中，亦未見有委請筆跡鑑定而 資料不足時，調查局自行要求法院命受鑑定對象書寫特定字跡，供其核對者。 復以被上訴人經常向上訴人購買字畫贈送調查人員，與調查人員熟識，若非因 此一般人應向警察機關或檢察官直接告訴，怎會找調查站告訴，調查站亦非受 理刑事詐欺案之單位，且調查站受理後根本未約談上訴人，為何直接移送檢察 官，且調查局函請鈞院請上訴人當庭快速默寫內容中之人名均係與被上訴人熟 識之書畫家姓名稍加更動，實太過巧合等，在在均足使人懷疑調查局所為鑑定 之公正。惟刑事審仍然執函送調查局，則此證據之可信度何在？ ⒊又該字條內容均為片斷、不完整之字句陳列，真意為何，並非一眼即可推知， 而上訴人又如何知悉被上訴人等在調查站所告訴之內容，而先預設題或解答？ ⒋退步言之，縱認該字據係出於上訴人之手，亦不能證明上訴人有何詐欺犯行。 蓋就其中「傳真三十怎解」部分，被上訴人亦承認匯款至陳貴田帳戶之三十萬 元款項係屬傳真費。而上訴人亦依應分攤之比例付予被上訴人十萬元，倘上訴 人有詐欺之故意，即無庸將上開款項返還被上訴人。再就「臺銀三千匯單怎麼 解」部份，按臺銀三千萬元匯款單之影本，係被上訴人取得影印後，再行交付 上訴人（參見偵查卷八十四年三月二十九日庭訊筆錄）。若上訴人真係共謀詐 騙，按理應由上訴人持以取信被上訴人，豈有由被上訴人執以交付通知上訴人 之理？由此足見告訴人執該字據謂被告與許進西串供而有共犯嫌疑云云，顯與 常理不符而不足採信。
㈢關於刑事判決認定上訴人共同詐欺之另一証據，即載明「茲暫收到新台幣一千萬 元整，許進西，九、卅，其上蓋有許進西之印章」之收據，亦是許進西用來詐騙 上訴人之工具，上訴人亦是受害人，茲詳述如后： ⒈上訴人於許進西允諾將予一百萬元吃紅下，向台銀健行分行共貸款五百萬元， 以現金交付與許某供其支付所稱六合彩之佣金，並由許某簽發付款人為台中市 四信南屯分社，面額新台幣五百萬及一百萬元之支票各乙紙，交付與上訴人收 執。嗣後許某要求上訴人將該六百萬元投資，伊願代墊四百萬元，合計一千萬 元，並當場出具內載「茲暫收到一０００萬元整」字據交付上訴人，由許某換 回所簽六００萬元之支票。按上訴人既有出此款項，俟後並又與許某約定，將 五００萬元做為出資一０００萬元其中之一部分，如何稱上訴人未出資？復以 上訴人未曾將一千萬收據主動提示予被上訴人，又如何稱上訴人有共同詐騙之 意？更上訴人亦遭受五００萬元之重大損失，至今仍未獲完全清償。
⒉原審謂上訴人未實際交付一千萬元，卻出示有交付之收據，縱使主觀上並無詐 騙之故意，仍難謂其無過失，仍應負共同侵權行為之責任。惟由下述七點，可 知：被上訴人決意投資並提款交款「後」，上訴人才出示收據，故被上訴人之 損害與上訴人出示收據無因果關係。
⑴八十三年九月二十九日晚，許進西在談合作買明牌事宜時，上訴人尚猶豫不 決，被上訴人不但自行答應投資購買明牌，並鼓吹上訴人稱：「怕什麼，他 家（許進西）那麼有錢」，此業經證人林宋寶蓮在刑事審結證可稽。 ⑵被上訴人於答應許某投資之次日即八十三年九月三十日九時許，被上訴人及 其妻即自行去提款，然後至上訴人家，當時上訴人尚未出示收據給被上訴人 看。故被上訴人根本早以為投資之決意，並決意交款與許進西而領款。 ⑶被上訴人與許進西約定交款之地點，原是在許進西處，但被上訴人怕許妻從 中阻撓，乃向許進西聯絡改在上訴人家繳款。
⑷上訴人係於被上訴人已交款許進西，許進西開收據係被上訴人後始經被上訴 人要求，互相觀閱收據內容。
⑸被上訴人主張在上訴人家中即言明須上訴人投資交款，被上訴人始願投資交 款云云，未能舉證以實其說，不能採信。
⑹被上訴人雖提出上訴人在八十四年三月廿四日台中地檢署偵查時之供稱「． ．．並於當天（九月三十日）開一張一千萬元的收據條給我，後來乙○○夫 妻來時，他們問我投資的情形，我才將收款條給他看」，主張被上訴人看到 上訴人該張收據時，被上訴人尚未交付壹仟萬元，惟上開偵查筆錄記載不夠 明確，尚難執為有利被上訴人之證明。 ⑺被上訴人答辯於八十三年九月卅日上午九點多至金融機構領取一千萬元，僅 係作投資之準備，須至與上訴人見面，問清上訴人是否已投資交款時，始決 定是否交付該一千萬元云云，顯與經驗法則有違，蓋若非被上訴人已為投資 決意並決意交款與許進西，焉有可能於翌日早上金融機構剛開始營業時，就 急於領取鉅款，並為避免許妻干涉而主動打電話給許進西改在上訴人家中交 錢。且查證上訴人是否投資之方法亦應要求上訴人提領現金或台支給伊看， 或拿存摺出來核對有無於該日提領一千萬元現金之記錄，始合乎常理，豈有 看到一紙收據而未看到現金、存摺就認為查證清楚，此顯與經驗法則有違故 被上訴人上開主張難以採信。
㈣被上訴人夫妻於八十三年十一月十五日即已知悉購買明牌受人詐騙之事，何以不 隨即提出刑事告訴？又何以於第一次詢問時未指上訴人詐欺，突然於第二次筆錄 中始認為上訴人為共同正犯？復以被上訴人於八十四年二月十日左右取得與上訴 人合夥出資所買進土地之賣出價款後，隨即對上訴人提出刑事告訴，由此時間之 巧合，顯見被上訴人等係於簽賭失利後不甘受損，許進西又無資力償付債務，乃 思以告訴上訴人詐欺為手段，移轉目標，將被告之投資報酬用以彌補其虧損，其 動機昭然若揭。反之，本案被上訴人所交付許進西之賭博款一千萬元及傳真費二 十萬元，上訴人分文未拿，若上訴人有共同詐欺，上訴人之動機何在？上訴人有 何好處？況許某於刑案調查中也未說過係上訴人與其共同詐騙被上訴人。 ㈤綜上所述，上訴人無須對被上訴人負共同侵權行為責任，無須賠償一千萬元予被
上訴人。退而言之，縱 鈞院依刑事判決認定之事實認為上訴人與許進西共同詐 欺被上訴人一千萬元。惟按因不法原因而為給付者不得請求返還，民法第一百八 十條第四款前段定有明文。又「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張 自己不法之情事者，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果 ，而受他人之詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百 八十四條第四款前段之規定，認為不得請求賠償。」最高法院五十六年台上字第 二二三二號判例參照， 鈞院八十七年度上字第六三號民事判決亦同此看法。本 件被上訴人明知下注簽賭六合彩係不法之賭博行為，仍然將一千萬元交付委託許 進西於台灣向香港下注簽賭六合彩，縱受許進西之詐欺，其為此不法之目的所支 出之金錢一千萬元（另傳真費二十萬元），依上開判例判決意旨，自不得請求上 訴人賠償該款及遲延利息。
三、證據：除引用原審所提之證據外，補提：分析表及九項證物一件、更正補充後之 證物分析表及編號1-1證物一件、上訴人台銀帳戶明細一件、臺銀函文一件、台 中高分院訊問筆錄二件、江淑娟調查局筆錄一件、刑事警察局覆函一件、憲兵學 校覆函一件、調查局函一件、台中高分院八十七年度上字第六三號判決一件（以 上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利於被上訴人之判決時，請准預供擔保免為假執行之宣告。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引述外，補稱： 雖不爭執與對造之合夥已於八十四年六月一日終止，惟上訴人已將本件其隱名在被 上訴人名義內之股份讓與被上訴人，其就該隱名股份不得再對被上訴人有所請求。 惟如上訴人於本件仍有債權，被上訴人即以上訴人因詐欺而應賠償被上訴人之一千 萬元為預備之抵銷抗辯。爰將上訴人與訴外人許進西共同向被上訴人詐欺之事證說 明如下：
㈠二人詐欺情事，鈞院刑事庭已於九十年六月十九日，以九十年度重上更㈠字第三 七號判決上訴人詐欺罪刑確定在案。
㈡關於由許某簽立而由上訴人向被上訴人出示之「茲暫收到新台幣壹仟萬元整９. 」之不實字據：
⒈上訴人主張其曾貸與許某五百萬一節，應由上訴人負舉證責任，退而言之，縱 此為真，金額係五百萬元，並非該所載之一千萬元，且其所為貸與之日期，亦 非該收據所載之八十三年九月三十日。
⒉所稱許某代墊款四百萬元云云，上訴人於刑案偵查、地院審理時（八十四年三 月二十四日、九月十九日、十一月十日），均稱為吃紅之款，而非謂代墊款。 況苟代墊四百萬為真，則係上訴人欠許某四百萬元，應由上訴人書立收據予許 某，焉有由許某書立收據予上訴人之理？
⒊鈞院刑事庭九十年度重上更㈠字第三七號判決就此已有認定，謂「同案被告許 進西所應簽立予甲○○之字據，充其量衡情應為『五百萬元借款之借據』或『
六百萬元（含五百萬元借款、一百萬元吃紅）之收據』，豈有反而簽立不利於 己之一千萬元收據？此等情節，顯悖離常情，令人難信？--從而，該收據之記 載內容顯與實情難以相合，告訴人江淑娟指稱該收據不過是許進西、甲○○用 以誘騙乙○○之道具云云，難謂無憑。」。
㈢被上訴人之妻江淑娟於八十四年二月十三日至調查站報案時，係因尚未察覺上訴 人共同詐欺，始未告訴之。翌日上訴人至被上訴人家中坦承未出資一千萬元云云 而遺留二張字條，其一即上訴人與許某欲串供之摘要，故江淑娟於同年月二十二 日即至調查站告訴上訴人。關於前揭字條之真正，由下述可證： ⒈證人溫曉薇於刑案八十五年三月十日鈞院庭訊時證實八十四年二月十四日上午 上訴人曾至被上訴人家中之情。
⒉證人馮邱圓妹亦證實被上訴人夫妻發現字條之情形。 ⒊字條筆跡與上訴人所為相同，此由本件刑案於台中地檢署偵查時（八十四年三 月二十四日），上訴人受檢察官之命所書寫之支票明細表筆跡及調查局鑑定結 果可證。
⒋兩造合夥之土地早於八十三年十二月二十四日即已談妥出售事宜，而收取定金 ，此有定金收據可稽，至於登記謄本記載原因發生日期為八十四年二月二十日 ，係為辦理所有權移轉登記而書立所有權移轉契約書之日期，現行實務上，此 日期與訂立買賣契約之日期多不相同，非可如上訴人主張之以其中八十四年二 月二十日與本件糾紛事實之發生經過時間上之巧合而為不當之揣測。 ⒌鈞院刑事庭九十年度重上更㈠字第三七號判決就此已有認定，謂「該字條係被 告甲○○所書寫之情事，要堪認定，被告空口否認該字條係其所書寫云云，不 足採信」。
㈣關於被上訴人係於上訴人投資交款後，始願投資交款一節，由下列事證足證： ⒈被上訴人與許某交情不深，而與上訴人交好，若無上訴人先予投資，被上訴人 絕不至將一千萬鉅款交予許某。
⒉被上訴人於八十三年九月三十日前往領款前，即曾打電話欲找上訴人，領取一 千萬元亦僅係做投資之準備，均為問清上訴人是否已投資交付一千萬元以定行 止。
⒊由上訴人於刑案偵查（八十年三月二十四日）檢察官訊問時，稱「．．．並於 當天開一張一千萬元的收款條給我，後來乙○○夫妻來時，他們問我投資情形 ，我才交收款條給他看」，足見上訴人所稱係於被上訴人決意投資並已交款後 始出示收據云云之不實。
⒋被上訴人夫妻絕未有上訴人所稱曾謂「怕什麼，他家（許某）那麼有錢」云云 鼓吹上訴人投資之情事，上訴人欲以其妻林宋寶蓮為證人，惟以其妻於八十四 年五月二日檢察官偵訊時一問三不知之供詞，如其於本件做明確之證述，則顯 係偽證。
⒌許某辯護人八十四年三月二十四日，提出於台中地檢署之辯護意旨狀載：「． ．．甲○○聽完後即表示要加入，不久乙○○亦自己到林家加入泡茶行列．． ．」云云，由此足證上訴人非受被上訴人之鼓吹始參加。 ㈤上訴人即許某係以集資至香港下注彩券，向被上訴人詐騙，非如上訴人所稱「被
上訴人出資一千萬元，確實要購買六合彩明牌在台灣下注」。況犯罪行為人以至 香港下注彩券而騙取現金，與以購買六合彩明牌在台灣下注而騙取現金，在刑事 上均構成詐欺罪名，在民事上亦均成立侵權行為。 ㈥上訴人所引五十六年度台上字第二二三二號判例及鈞院八十七年度上字第六三號 民事判決係謂：為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事 者，其為此不法之目的所支出之金錢，應適用民法第一百八十四條第四款前段之 規定，認為不得請求賠償等語。惟行使基於侵權行為之損害賠償請求權，如非主 張自己不法之情事時，其所支出之金錢即非為不法之目的，自得請求賠償，無適 用該判例之餘地。按六合彩在香港係經港府所允准，是被上訴人交付上訴人及許 進西之款項即非為不法之目的，自得請求賠償，並無適用前揭判例之餘地。三、證據：除引用原審所提之證據外，補提：收據一張、地檢署訊問筆錄五張、高院 刑庭訊問筆錄六張、支票明細表一張、帳單一張、帳冊二張、字畫包裝紙一張、 賀年卡及信封一張、取件單一張、辯護意旨狀部分一件、定金收據一張、法務部 鑑定通知書一件、台中高分院刑事判決二件（以上皆為影本）為證。 理 由
一、上訴人上訴聲明第二項原為「被上訴人應給付上訴人新台幣八百四十八萬零七百 五十一元及自民國八十四年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 」，茲因被上訴人對法定利息之起算日有爭議，為有利訴訟進行，上訴人聲明捨 棄「八十四年四月一日起至八十四年五月三十一日止」之利息請求而更正聲明如 前所載，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許， 合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張兩造於民國七十七年訂約，由上訴人投資三百五十萬元予被 上訴人，由被上訴人以其名義與他人合購台中市○區○○段五權五街與忠勤街口 之角地土地面積約三百五十坪，嗣該土地出售，並獲得利潤，依兩造之出資比例 ，被上訴人應分配上訴人八百四十八萬零七百五十一元，而該土地已於八十四年 三月二十二日辦理移轉登記，故被上訴人至遲應自八十四年三月三十一日起給付 上訴人該分配額，但被上訴人迄未給付等語。
三、被上訴人則以上訴人已同意讓與被上訴人合夥出資之股份，及上訴人與訴外人許 進西共同詐騙被上訴人一千萬元，被上訴人依侵權行為之規定，得請求上訴人賠 償損害爰提出預備之抵銷抗辯等語，資為抗辯。四、查本件上訴人起訴主張兩造於民國七十七年訂約，由上訴人投資三百五十萬元予 被上訴人，由被上訴人以其名義與他人合購台中市○區○○段五權五街與忠勤街 口之角地土地面積約三百五十坪，嗣該土地出售，並獲得利潤，依兩造之出資比 例，被上訴人應分配上訴人八百四十八萬零七百五十一元，而該土地已於八十四 年三月二十二日辦理移轉登記，故被上訴人至遲應自八十四年三月三十一日起給 付上訴人該分配額，但被上訴人迄未給付等情，業據其提出收據影本及土地登記 簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。即上訴人對被上訴人確有如 其聲明所示之債權存在。是本件被上訴人所為抗辯是否成立，爰說明如下： ㈠先位抗辯上訴人已同意讓與合夥出資之股份部分，為上訴人所否認，被上訴人僅 以證人江淑娟之證詞為證，惟江淑娟為被上訴人之妻，且係告訴上訴人詐欺之告
訴人，其所為證詞，難免偏頗，不能盡信，則被上訴人此項抗辯，尚非可採。從 而上訴人起訴請求被上訴人應給付八百四十八萬零七百五十一元，及自民國八十 四年六月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。
㈡預備抗辯以因上訴人與訴外人許進西共同詐騙被上訴人而對上訴人享有之侵權行 為損害賠償債權抵銷部分：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八 十五條第一項定有明文。而依上開規定請求數人負共同侵權行為責任者，只需 數人之過失行為均為損害發生之共同原因即足，並不以其主觀上有犯意之聯絡 為必要，司法院例變字第一號可資參照。
⒉查被上訴人主張許進西於八十三年九月二十九日晚間，向本件兩造表示可透過 關係向香港下注簽賭六合彩，希望兩造各出一千萬元，連同自己之一千萬元， 合計三千萬元，共同投資。經兩造同意後，於翌日至上訴人家中，上訴人出示 其交付許進西之一千萬元之收據，內載：「茲暫收到新台幣壹千萬元」，而實 際上訴人並未因本次之出資而另交付許進西一千萬元，被上訴人則當場交付許 進西一千萬元等情，此據許進西於台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二 五號偽造文書案審理時供稱：「（問：（甲○○）後來有無拿一千萬元給你？ ）沒有」；「乙○○有無提領一千萬元交給你？）有，九月二十九日開完會之 後，他說要參加下注買六個號碼，他提一千萬給甲○○，在甲○○家給的，然 後甲○○再交給我。」（見調閱之該案卷第一宗第二六頁），並為上訴人所不 爭執，堪信為真實。
⒊上訴人以收據載稱之一千萬元中，五百萬元係許進西向其所借，一百萬元為許 進西允諾之分紅，四百萬元為許進西代墊云云抗辯，然：㈠縱有一百萬分紅之 允諾存在，其未確有支出，且僅係未來附條件之債權，究否存在，非立據當時 所得確定；四百萬元代墊款亦未確實支付，且應有許進西因此對上訴人享有四 百萬債權之字據為憑，上訴人亦未舉證以實其說。㈡且就八十三年九月二十二 日許進西向上訴人借款五百萬作何使用？甲○○、許進西二人，不但於刑事案 件偵審中前後供述矛盾，且二人間之於刑事部分供詞亦不相符：⑴甲○○供稱 ：「九月中旬他說他有『下注』六合彩有中了，但對方需要佣金，九月廿日他 說現金已用完了向我借資六百萬元言明一星期要還。」；「（問：你何時借給 許進西五百萬元？）九月廿二日，他向我借，他說要向別人『買明牌』的佣金 。」（參見台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五號刑事卷㈠第三七頁 、卷㈡第四六頁）。⑵許進西供稱：「‧‧‧我當時向他借五百萬是要向香港 『下注』的」（參見偵查卷第一六О頁）。「‧‧‧是因我當天（年９月 日）晚上在甲○○家中談到，與甲○○談到向香港『買明牌』至今仍未報牌」 （參見本院刑事庭八十五年度上訴字第二三八七號卷㈠第四二頁）。「（問： 之前你是否曾因他報牌而中過獎？）沒有。」（參見同前刑事卷㈠第四三頁） 。「‧‧‧那五百萬就是我先前拿去『買』六合彩的錢。」（參見同刑事卷㈠ 第四三頁）。㈢再就甲○○於八十三年九月二十二日將五百萬元借予許進西，
究竟有無向許進西收取利息？甲○○、許進西二人於刑事偵審中之供述，亦有 類似前述之前後矛盾，相互間不相符合之情形：⑴甲○○供稱：「許進西向我 借五百萬元時並沒有告訴我要做什麼，而我也沒有向他收利息。」（參見臺灣 臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三五號偵查卷第一六О頁）。「乃 向臺灣銀行健行分行設定抵押三百萬元及信用貸款二百萬元，共貸款五ОО萬 元，以現金交付與許進西。」（參見台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二 二五號刑事卷㈠第六六頁）。「許某之所以一併計算利息，因被告是從銀行貸 款，其乃支付銀行利息。」（參見同前卷㈡第三三四頁）。⑵許進西供稱：「 （問：甲○○借你五百萬元，你有無付利息給他？）開始我並沒有付利息，後 來無力還就由我太太出面處理，我當時向他借五百萬是要向香港下注的」（參 見同前偵查卷第一六О頁）。㈣如該投資之五百萬元，果真是甲○○自付利息 向銀行貸款而來交付，何以無法提出交付之證據以供調查。且既是「許進西向 我借五百萬元時並沒有告訴我要做什麼，而我也沒有向他收利息。」（參見偵 查卷第一六О頁），似與常情有未合？又四百萬元究係給甲○○「吃紅」，抑 係「代墊」，其二人供述矛盾，已見其情虛，是許進西所應簽立予甲○○之字 據，充其量，衡情應為「五百萬元借款之借據」或「六百萬元（含五百萬元借 款、一百萬元吃紅）之收據」，豈有反而簽立不利於己之一千萬元收據？此等 情節，顯悖離常情，令人難信！上訴人既未因本次合資而交付許進西一千萬元 ，卻由許進西預為出具不實之收據交上訴人持有，供出示證明上訴人有交付一 千萬元之證明。該收據自係以不實之內容供許進西與上訴人共同詐欺被上訴人 所用。
⒋被上訴人主張上訴人係於被上訴人交款前提示前揭收據之情，並據被上訴人之 妻江淑絹於偵查中供稱：「‧‧‧故我於隔天（⒐）中午在我先生陪同下 將一ООО萬元現金攜至甲○○家中交給許進西，甲○○亦表示其亦於上午將 一ООО萬元交給許進西），許進西並當場立下收據，交付給我們。」（參見 偵查卷第二О頁）；「而且隔天（⒐）甲○○也拿一張許進西所開給他的 一千萬元收款條給我們看，我們信以為真才把一千萬元現金當場交給許進西」 （參見偵卷第三三頁）。「‧‧‧而且在交付金錢時，林宋寶蓮及甲○○都有 在旁鼓吹，而這件事他們都知道‧‧‧」（參見偵查卷第一五六頁）。（參見 本院更審卷五九頁）。而上訴人自認當日確有對被上訴人提示右揭收據。雖抗 辯係於許進西走後始提示。惟查，右揭收據係用來訛詐乙○○之道具，已如上 述，則衡諸常情，應係交款前即予提示，用以加強被上訴人之信心，較合事理 ，從而，上訴人所辯其係在被上訴人交錢後，始應被上訴人之要求，提出該收 據，兩相核對屬一樣云云，核係避重就輕之詞，難以採信。 ⒌又許進西與上訴人共同詐欺收取被上訴人之一千萬元後，實際並未向香港下注 或購買明牌，僅由許進西用以別名許瑞麟名義填寫外匯申報書，交被上訴人觀 看，此據許進西於偵查中陳明（見偵查卷第三四、三五頁、台灣台中地方法院 八十四年度訴字第二二二五號卷㈢第四六頁），而該申報書係屬偽造，亦據臺 灣銀行健行分行之襄理黃立中於偵查及刑事案件審理時結證甚明（參見偵查卷 第六頁及本院刑事庭八十五年度上訴字第二三八七號卷㈠第四七頁）。足認上
訴人與許進西共同詐欺，刑事部分亦同此認定，並經判處罪刑確定，此有本院 刑事庭九十年重上更㈠字第三七號刑事判決附卷及調閱之歷審卷宗可稽，附此 敘明。又按許進西與上訴人所稱之投資係下注香港六合彩或購買六合彩明牌均 係施用詐術之藉口，並無證據足認確有下注及購買之行為，被上訴人交付之一 千萬元係屬被詐欺所交付之被害物品，復按六合彩在香港係經香港政府所允准 ，是被上訴人交付上訴人及許進西之款項即非為不法之原因，並無民法第一百 八十條第四款前段規定之適用，自非不可主張基於侵權行為之損害賠償請求權 而請求賠償。即本件並非上訴人所引五十六年度台上字第二二三二號判例之情 形，不可強加援引。
是應認被上訴人預備抗辯之抵銷主張成立。則上訴人上開對被上訴人之債權即因 抵銷而消滅，原審據此而駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅 述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張鑫城
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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