臺灣新北地方法院民事判決 101年度勞訴字第92號
原 告 林寶珠
訴訟代理人 涂惠民律師
被 告 佳興建築物管理維護有限公司
兼法定代理 王耀杰
人
前列二人共同
訴訟代理人 黃仕翰律師
複代理人 吳鴻奎律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年1月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣伍萬壹仟玖佰柒拾伍元及自民國101年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣伍萬壹仟玖佰柒拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將聲明「一、 被告佳興建築物管理維護有限公司（下稱被告公司）應給付 原告新台幣（下同）33萬1500元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告二人 應連帶給付原告45萬5720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息」，減縮為「一、被 告佳興建築物管理維護有限公司應給付原告33萬1500元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。二、被告二人應連帶給付原告新台幣25萬4100元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息」，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告自民國（下同）91年8月1日起受僱於被告公司，由被告 公司指派至訴外人展基電腦股份有限公司（下稱展基公司， 設於台北市○○○路0段00號2樓）營業處所即前揭路號2樓 、3樓、4樓、8樓等工作地點，從事清潔整理維護工作，工
作時間為每日上午9時至下午6時，二造間僱傭契約為不定期 限之勞動契約，工資按月給付每月為2萬6000元，此有所得 資料清單影本、帳戶交易清單影本等可證。被告王耀杰為被 告佳興公司董事即負責人，於應徵原告到職後，竟違背法令 ，未為原告投保勞保及全民健保，亦未於勞工退休金條例施 行後，以書面徵詢原告選擇適用何種退休金制度，亦無提繳 勞退新制退休金，故依勞工退休金條例第9條第1項、第12條 第3項等規定，原告應適用勞動基準法退休金制度及資遣費 規定。
㈡原告於100年10月29日突然因Ｂ型肝炎急性發作暨肝衰竭、 肝硬化、紅斑性狼瘡等病症住院治療，惟於住院治療期間， 被告（負責人）王耀杰竟於100年12月31日以電話告知，稱 原告病情無法勝任工作，被告公司無法長期等待原告治療完 畢回來工作，原告以後不用再來上班，而終止雙方勞動契約 。原告之後於101年1月2日轉院至台大醫院進行肝臟移植手 術，至101年3月12日出院。
㈢被告既然未經預告，以原告不能勝任工作為由終止勞動契約 ，依勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第3款、第3項、 第17條第1款、第2款規定，原告自得請求被告給付30日預告 工資，並得請求被告發給資遣費。另外，被告公司未為原告 投保勞工保險，係被告王耀杰違背法令之執行職務行為，致 原告無法申請傷病給付、失能給付，原告自得依勞工保險條 例第72條、民法第184條第1項、第2項、勞動基準法第2條第 2 款、公司法第23條等規定，請求被告二人連帶賠償損害。 ㈣原告得請求金額明細：
1.資遣費：
原告平均工資為2萬6000元，任職期間從91年8月1日起至 100年12月31日，工作年資為9年5個月，得請求資遣費24 萬4833元（26000×(9＋5/12)＝244833）。 2.預告工資：
原告依勞動基準法第16條第3項、第1項第3款規定，得請 求30日工資，故為2萬6000元。
3.未投保勞工保險之連帶損害賠償：
原告平均工資2萬6000元，勞保月投保薪資應為2萬6400元 ，另外原告參加臺北市理燙髮美容業職業工會勞保，月投 保薪資為2萬1900元，依97年修正後勞工保險條例第19條 第2項規定，普通事故保險給付之月投保薪資得合併計算 ，即按勞工保險投保薪資分級表最高一級（43,000元）計 算。
⑴傷病給付：
原告住院不能工作期間自100年10月29日至101年3月12 日，共136日。依勞工保險條例第33條、第36條規定， 傷病給付疾病輔助費是從不能工作第四日起計算，故前 述136日須扣除3日為133日。故原告損失疾病輔助費數 額為4萬8767元（(00000-00000)/30×50％×133＝ 48767）。
⑵失能給付：
肝臟機能遺存失能，符合失能給付標準附表規定，屬第 九級失能，依勞工保險失能給付標準附表第7-22項規定 ，給付標準為280日。故原告損失未能請領普通傷病失 能給付（失能輔助費）為20萬5333元（(00000-00000)/ 30×280＝205333）。
⑶共計為25萬4100元（48767＋205333=254100）。 4.特別休假未休工資：
原告自92年8月1日起至93年7月31日期間，未休特別休假 日數7日。之後逐年計算至100年12月31日止，合計未休特 別休假日數共96日。原告減縮僅請求其中70日特別休假 未休工資共計6萬667元（26000÷30×70＝60667）。 5.本件請求1、2、4等金額合計為33萬1500元，另外請求被 告二人連帶賠償金額為25萬4100元。
㈤並聲明：1.被告佳興建築物管理維護有限公司應給付原告33 萬1500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。2.被告二人應連帶給付原告25萬4100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：
㈠原告於92年8月20日起，曾斷斷續續與被告有臨時約聘關係 ，上班工時內容均不固定，自93年3月1日起，始正式任職被 告公司，工時訂為每日8小時。原告於100年10月31日起即未 上班，11月整月未上班，原告固請訴外人楊淑秋代班，當時 被告不斷撥至原告手機及家中，均無法取得聯絡，約到12月 初原告才與被告聯絡，表示其因身體因素請辭，並建議被告 可找楊淑秋暫代其工作，被告公司負責人當下即表示同意原 告請辭，就100年12月楊淑秋工作之工資，則由被告直接匯 入楊淑秋帳戶之中，同年12月13日又由原告友人邱玉蘭轉達 原告辭職之意，原告亦自行聯絡實際執行清潔工作場所之展 基公司歐若華小姐表示已向被告辭職之意。則原告多次親自 或委託他人向被告表示無法繼續工作而自請離職經原告同意 ，被告即無請求資遣費之事由，依法不得主張資遣費。被告 絕無於100年12月31日表示解雇原告一事。再者，原告於101
年9月10日至12日無故繼續曠職三日，被告也主張依勞基法 第12條第1項第6款主張於101年10月8日終止契約。 ㈡如原告得請求資遣費，其金額計算顯然錯誤， 1.查原告離職前六個月即100年7月1日至100年12月31日，共 計184天，則自斯時前六個月，100年7月薪資於8月11日發 放19000元、100年8月薪資於9月16日發放24000元、100 年9月薪資於10月10日發放26000元、100年10月薪資於11 月10日發放21480元、100年11月薪資於12月10日發放 15830元、100年12月原告未提供勞務，薪資0元，則原告 平均工資681元，一個月平均工資20,430元(即681*30=20, 430)（計算式：(19000+24000+26000+21480+15830+0)/18 4=681，小數點以下四捨五入)
2.原告適用舊制期間自93年3月1日起至94年6月30日止，合 計約共1年4個月，故原告適用舊制所領取資遣費應為27, 240元（20,430*1+20, 430*4/12＝27,240）。另外適用新 制期間自94年7月1日起至100年12月31日止，合計共6年 184，故原告適用新制所領取資遣費應為66,439元（ 20,430* 6*1/2+20,430*184/365*1/2＝66,439元，元以下 四捨五入）。上述合計共93,679元（27,240+66,439＝ 93,679）
㈢預告工資部分：
原告係自請離職不得請求。且原告93年3月1日任職後，兩造 約定工資21,000元，因原告主張另於他處加保勞健保，不欲 於被告公司加保，故被告乃補貼原告每月3,000元之勞健保 及勞退金，於99年6月後，因原告工作增加，工資調整為 23,000元，並同樣另補貼每月3,000元之勞健保及勞退金， 是以原告離職前每月工資為23,000元。故退步言之，原告也 僅得請求30日之預告工資23,000元(即原告月薪)。 ㈣損害賠償部分
1.原告曾自勞保局領有勞保給付，則原告主張因無勞保，無 法領取失能給付，並非事實，顯無理由。當初原告於93年 任職時自願投保其他單位，依內政部73年7月26日73臺內 社字第244832號函、75年6月27日75內勞字第418號函釋認 為勞工如從事兩種不同工作得擇一加保，係屬合法雙方合 意原告加保他處，因此並非雇主特意未投保，不得求償。 2.傷病給付部分
按「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工 作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作 之第四日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」 勞工保險條例第33條定有明文。原告於100年12月初即主
動向被告表示終止勞動契約關係，則其主張100年12月10 日後之傷病給付損害賠償顯屬無據。再者，觀諸卷內資料 均無原告請領普通疾病補助費獲准之書證，難認原告確實 受有損失，原告請求顯然無據。依勞保局101年9月6日保 承資字第00000000000號函覆資料，原告始終有投保勞保 ，迄今仍繼續中。如原告確實可以請求勞保傷病給付，則 應有原告請求勞保給付並經核准之資料，然查參照前開回 函並無此部分請領資料，難認原告確實符合勞保傷病給付 請求給付標準，原告請求賠償即屬無據。何況，勞保傷病 給付賠償係屬損害填補，原告既得以投保「台北市理燙髮 美容業職業工會」之勞保請求給付，自不得重複再向被告 請求。又原告100年10月至100年12月仍有取得薪資3萬 7310元(即21,480+15,830+0=37,310)，不符請領要件，退 步言之，或應扣除已取得薪資37,310元，且僅得請領普通 疾病補助費差額部分。
3.失能給付部分
按行政院勞工委員會勞保2字第0000000000號「有關失能 給付『發生保險事故日期』之認定疑義。勞工保險被保險 人請領失能給付，以全民健康保險特約醫院或診所診斷為 實際永久失能之當日為發生保險事故日期。」且勞工保險 條例第第19條第1項：「被保險人於保險效力開始後停止 前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規 定，請領保險給付」定有明文。再參酌勞工保險失能給付 標準表肝臟部分之規定，「肝臟移植」失能審核部分並無 觀察期，是以「肝臟移植」項目失能事故發生時點，即應 以進行「肝臟移植手術」時為據。查原告實施換肝手術於 101年1月18日（參原證3，國立臺灣大學醫學院附設醫院 診斷證明書），係發生於原告主張離職（100年12月31日 ，詳原告起訴狀倒數第3行以下）及被告主張請辭（100年 12月初）時間之後，無論依何造主張失能事故顯係發生於 兩造沒有勞動關係之時間，被告本無投保義務，原告請求 顯屬無據。
4.退萬步言，原告自93年3月任職至100年11月，然查100 年11月原告並無工作，故自93年3月任職至100年11月，被 告每月貼均補原告3,000元勞健保及勞退金補助，共計93 個月金額為27萬9000元(計算式：3, 000*93=279,000) ， 被告主張抵銷之。
㈤特別休假未休工資部分：
原告各年度之特別休假，被告公司均請員工自行排定休假日 ，然原告如自願捨棄休假權益、自己未行使者，不能因此要
求換取工資，原告當年度未提出請求休假要求且不可歸責於 被告即不得再為請求，其他年度原告自動放棄亦不得請求。 如原告主張特休未休工資，應負舉證之責。被告從未拒絕原 告放特休假，然原告從未提出申請安排特休假，難認被告有 何可歸責事由，覆參照司法院78年2月25日第十四期司法業 務研究會決議「從勞動契約觀點而論，特別休假日係『勞務 給付之免除』，縱使勞工事實上有部分休假日未休畢，亦無 據此向雇主請求該特別休假未休之工資。」益徵原告請求給 付特休假未休工資，顯屬無據。
㈥聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請求宣 告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告受僱於被告公司，由被告公司指派至訴外人展基公司營 業處所，從事清潔整理維護工作。
㈡原告於100年10月29日突然因Ｂ型肝炎急性發作暨肝衰竭、 肝硬化、紅斑性狼瘡等病症住院治療，即未再至工作處所（ 展基公司）從事清潔工作。之後於101年1月2日轉院至台大 醫院進行肝臟移植手術，至101年3月12日出院。 ㈢原告因病住院治療期間，曾請證人楊淑秋代班。四、本件爭執點：
㈠兩造間僱傭契約是否已經終止？終止原因為何（遭解雇或自 請離職）？
㈡原告請求給付資遣費及預告工資有無理由？金額為何？ ㈢原告請求給付傷病給付、失能給付差額有無理由？ ㈣原告請求給付特休假未休工資有無理由？
以下一一說明。
五、就兩造間僱傭契約是否已經終止而言：
㈠查原告主張於住院治療期間，被告王耀杰竟於100年12月31 日以電話告知，稱原告病情無法勝任工作，被告公司無法長 期等待原告治療完畢回來工作，原告以後不用再來上班，而 終止雙方勞動契約等情，為被告所否認，核與當時曾與原告 聯絡或見面之證人歐若華證稱：「（當時原告有表示說是被 被告公司開除的嗎？）原告並沒有提到這點」，及證人邱玉 蘭證稱「（你在探病的時候，原告有無跟你說被告要把他開 除？）沒有聽說」等語相符（本院卷第87、90頁），且原告 也無法舉證證明被告確有終止契約之意思表示，故原告此部 分主張，即無法認定屬實。
㈡被告雖抗辯原告多次親自或委託他人向被告表示無法繼續工 作而自請離職，經原告同意，並舉證人楊淑秋、邱玉蘭、歐 若華之證詞為證。惟查，
1.據證人楊淑秋到庭證稱：「（你有跟原告交談過？）我有 電話跟她詢問過生病的的狀況，電話次數沒有很多次，只 是想要了解原告什麼時候可以回來上班，那幾次的電話， 她是跟我講說她檢查有些指數很高，沒有很快可以出院， 我原來就有一個清潔公司，她有問我要不要接案件，我是 說我有在幫朋友的忙。後來沒有再代班是因為原告的清潔 公司想要保留這個位置，所以另外找人來代班，我就離開 展基公司了」、「（佳興公司負責人王先生有跟你聯絡過 嗎？）我有主動打給王先生，想問佳興公司的情形如何， 及是否可以僱用我，王先生在電話中說不方便僱用我，是 因為我已經受僱在另外一個清潔公司了，也說要再去看原 告，問問她的身體狀況，再跟我確認，後來就帶了一個人 來代我的班」、「（你有聽原告說過要辭職嗎？）都沒有 聽過，她只是說以她目前的身體狀況沒有辦法回去上班。 後來有再去看她的時候，有看到她身體狀況更嚴重了，我 都是到國泰醫院看她」等語（本院卷第116頁反面、第117 頁）。由此證詞可知，原告雖有向證人楊淑秋表示身體狀 況不佳，但並無表示要辭職或已經辭職之意。
2.又據證人歐若華到庭證稱：「（去年的12月份的時候，原 告有無跟你聯絡說表示她不做了？）原告有打電話到公司 來說身體狀況不是很好，可能沒有辦法繼續做這份工作， 電話是我直接接的」、「原告的身體狀況我們之前都已經 知道，也都有陸續在作治療，原告的肝指數過高，醫生也 跟她說她一定要作治療」、「（你接到原告的電話，原告 有無要求你轉達給被告公司說她不要做了？）她是有跟我 們說她不做了。她並沒有要求我們轉達給被告公司」、「 （你本身有無把這件事情告訴被告公司的人員？）我印象 中好像是沒有」等語（本院卷第86-88頁）。由上證詞可 知，原告雖有向證人歐若華表示她「不做了」一語，但並 未表示已經自被告公司離職或委請證人轉達被告公司其辭 職的意思，且證人歐若華也從未受託向被告公司轉達任何 原告辭職的意思。
3.再據證人邱玉蘭到庭證稱：「（她有告訴你她沒有辦法再 工作的事情嗎？）沒有」、「（你知道她後來沒有在被告 公司上班嗎？）她就生病一直到現在都沒有去上班」、「 （她有請你轉達任何事情給被告公司王老闆嗎？）沒有」 、「（你知道她有跟公司請辭嗎？）我不知道」、「（去 年的十二月份，你有無打電話給被告公司王老闆說原告不 做了，我先生可以作她的工作？）我不是說原告不做了， 我是說原告不做的話，再給我先生做」、「（妳為什麼會
打這通電話？）因為我去探病，原告蠻嚴重的，我想說她 可能沒有辦法上班。所以我才打電話給王耀杰。原告並不 知道我打這通電話」、「（你在探病的時候，原告有無跟 你表示說她沒有辦法繼續做了？）沒有」、「（你是怎麼 判斷說原告可能不能上班，所以打電話給王老闆？）因為 那時候看原告病的蠻嚴重的」等語（本院卷第89-90頁） 。依此證詞，原告也無表達任何離職的意思。
4.從而，被告既無法舉證證明原告曾親自或委託他人向被告 表示無法繼續工作而自請離職，其抗辯兩造間僱傭關係已 因原告於100年12月初自請離職而終止云云，即無法採信 。
㈢被告雖又抗辯原告於101年9月10日至12日無故繼續曠職三日 ，而於101年10月8日終止契約一語。惟查， 1.按「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終 止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此 規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：⑴勞 工無正當理由曠工，⑵繼續曠工三日之法定要件，若僅符 合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖 繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得 據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決、最 高法院85年台上字第271號判決參照）。
2.查兩造前因本件勞資糾紛，前於101年5月22日於台北市政 府進行勞資爭議調解，最後仍因原告主張被告於住院期間 解雇、被告表示是原告自請離職，歧見過大，而無法成立 調解，之後原告於101年8月8月即提起本件訴訟，且在兩 造進行訴訟過程中，原告及被告均主張原有僱傭關係已經 消滅，故原告於101年9月10日至12日期間未依約提供勞務 給付，即有正當理由，故被告以原告無正當理由繼續曠工 三日而終止契約，於法不合，自不發生解雇效力。六、就原告請求給付資遣費及預告工資而言：
㈠查原告主張與被告間前有僱傭關係存在，且被告也自認「原 告於92年8月20日起，曾斷斷續續與被告有臨時約聘關係， 上班工時內容均不固定，自93年3月1日起，始正式任職被告 公司，工時訂為每日8小時」等情，故兩造間原有僱傭關係 存在一節，應可認定無疑。
㈡原告雖主張被告未經預告，以原告不能勝任工作為由終止勞 動契約，故依勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第3款 、第3項、第17條第1款、第2款規定，請求被告給付30日預 告工資及資遣費等語。惟如前所述，原告並未多次親自或委 託他人向被告表示無法繼續工作而自請離職，被告也否認曾
於100年12月31日於電話中表示終止勞動契約，之後於101年 10月8日所為終止契約之意思表示也不合法，而不發生效力 ，故應認兩造間之僱傭關係並未終止，仍然繼續存在。從而 ，原告以僱傭契約已經終止為由，請求被告給付資遣費及預 告工資，即無理由。
七、就原告請求給付傷病給付、失能給付差額而言： ㈠按勞工保險係屬強制性保險，其有關規定乃屬強行規定。此 從勞保條例第6條之規定內容，及同條例第10條規定，各投 保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務觀 之自明。此項強行規定，不容當事人任意以契約加以變更或 免除而排除適用。是參加勞保與否非取決於受雇人之意願， 縱受雇人不願參加，僱用人仍有為其投保之義務。故被告抗 辯因原告主張另於他處加保勞健保，不欲於被告公司加保， 故被告才未幫其加保云云，即不足採。
㈡按年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬 團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人 受僱於僱用5人以上公司、行號之員工；符合第6條規定之勞 工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、 退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或 停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職 、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條 規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算；投 保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起 ，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。 勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付 標準賠償之，勞工保險條例第6條第1項第2款、第11條及第 72條第1項定有明文。
㈢原告為被告公司所僱用之勞工，且被告公司對於其係勞工保 險條例所規定之投保單位及其未為原告辦理投保勞工保險等 情，均不爭執，故被告公司自應依勞工保險條例第72條第1 項之規定，就原告因未參加勞工保險為被保險人所受之損失 ，依該條例規定之給付標準賠償。
㈣傷病給付部分：
1.按「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工 作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作 之第四日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費」、 「普通傷害補助費及普通疾病補助費，均按被保險人平均 月投保薪資半數發給，每半個月給付一次，以六個月為限 。但傷病事故前參加保險之年資合計已滿一年者，增加給 付六個月」，勞工保險條例第33條、第35條分別定有明文
。
2.所稱「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之月薪 資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資 ，勞工保險條例第14條第1項定有明文。又本條例第14 條 第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之 工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平 均為準，勞工保險條例施行細則第27條亦有明文。 3.查原告主張兩造約定工資為按月給付2萬6000元，被告也 自陳於99年6月後，工資每月為2萬3000元，另外補貼3000 元之勞健保及勞退金（本院卷第39頁），即每月共給付2 萬6000元，與原告主張的金額相符。惟被告就其中3000元 是補貼原告勞健保及勞退金的說法，未能舉證證明，且為 被告所否認，即無法認定屬實。再參照原告提出之合作金 庫綜合存款未登摺交易清單記載99年7月、8月、9月、10 月、12月、100年1月、2月、3月、4月、5月、6月、10月 被告公司每月均匯入薪資26000元的記錄（本院卷第15、 16 頁），自應認定原告主張之事實為真實。因此，依據 當時有效施行的勞工保險投保薪資分級表，被告公司應以 第10 級26,400元作為原告投保薪資。
4.原告雖主張依97年修正後勞工保險條例第19條第2項，已 明定「被保險人同時受僱於二個以上投保單位者，其普通 事故保險給付之月投保薪資得合併計算，不得超過勞工保 險投保薪資分級表最高一級（即43,000元）」，且勞委會 98年5月1日勞保二字第0000000000號函釋已規定「核釋勞 工保險條例第六條規定，受僱從事二份以上工作之勞工， 並符合第一項第一款至第五款規定者，應由所屬雇主分別 為其辦理參加勞工保險，並自即日生效」。因此，除原告 已自行參加台北市理燙髮美容業職業工會投保薪資21,900 元外，被告如依法為原告投保勞工保險，原告疾病住院事 故發生於100年10月29日，自該日起至101年3月12日疾病 住院治療均為同一疾病事故，依上述規定，原告均得請領 合併計算月投保薪資為43,900元（即上述工會投保21,900 元+被告公司26,400元，合併不得超過最高一級43,000元 ）可得自100年11月3日至101年3月12日期間之傷病給付等 語。惟查，
⑴上述條文規定得合併計算月投保薪資者，是以「同時受 僱於二個以上投保單位者」為限。本件原告雖另行參加 台北市理燙髮美容業職業工會投保勞保，但未舉證與該 工會間有僱傭關係存在，即不符合此項規定。何況，被 告也抗辯當初是「原告主張另於他處加保勞健保，不欲
於被告公司加保」一語，並非是於他處工作，足見原告 只是單純將勞健保加保於台北市理燙髮美容業職業工會 而已，並無「同時從事二份工作、受僱於二個以上投保 單位」之情形，依法即無法合併計算月投保薪資請求被 告賠償，而應以被告依法應為原告投保之月投保薪資， 與其自行投保單位之月投保薪資之差額，作為請求被告 賠償損害之計算金額。
⑵本件原告於100年10月29日突然因Ｂ型肝炎急性發作暨 肝衰竭、肝硬化、紅斑性狼瘡等病症住院治療，即未再 至工作處所從事清潔工作，之後於101年1月2日轉院至 台大醫院進行肝臟移植手術，至101年3月12日出院等情 ，為兩造所不爭執，並有國泰醫院、台大醫院診斷證明 書附卷可稽（本院卷第17、18頁），自應認定屬實。因 此，原告住院不能工作期間自100年10月29日至101年3 月12日，共136日。故依前述勞工保險條例第33條、第 35 條規定，普通傷病給付是從不能工作第四日起計算 ，故前述136日須扣除3日為133日。故原告損失傷病給 付數額為9975元（(00000-00000)/30×50％×133＝ 9975）。
㈤失能給付部份：
原告主張其肝臟機能遺存失能，符合失能給付標準附表規定 ，屬第九級失能，依勞工保險失能給付標準附表第7-22項規 定，給付標準為280日，業據其提出勞工保險局函文一份為 證（本院卷第103頁），自應認定屬實。故依照前述說明， 原告損失未能請領普通傷病失能給付之金額，也應該以被告 依法應為原告投保之月投保薪資，與其自行投保單位之月投 保薪資之差額，作為計算之基礎。因此，原告得請求金額為 4萬2000元（(00000-00000)/ 30×280＝42000）。 ㈥上述傷病給付及失能給付之金額共計為5萬1975元（9975＋ 42000=51975）。被告雖又抗辯原告100年10月至100年12月 仍有取得薪資37,310 元(即21,480+15,830+0=37,310)，不 符請領要件，或應扣除已取得薪資37,310元云云。惟原告於 100年10月29日突然因Ｂ型肝炎急性發作暨肝衰竭、肝硬化 、紅斑性狼瘡等病症住院治療，自該日起即符合「不能工作 」之要件。被告公司雖於100年11月10日匯入薪資2萬1480元 ，惟此屬於給付原告10月份之前已經工作日之薪資報酬，另 外於100年12月10日匯入薪資1萬5830元，是用以支付原告的 代班者楊淑秋100年11月份工作所得，並經楊淑秋證稱確實 曾到醫院向原告領取該筆款項無誤（本院卷第117頁反面） ，故被告此部分抗辯，均不足採信。
㈦末按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加 於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，公司負責人 對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對 他人應與公司負連帶賠償之責，民法第28條、公司法第23條 第2項分別定有明文。經查，被告王耀杰為被告佳興公司之 負責人，因違反前開勞工保險法相關規定，未替原告投保勞 工保險致原告未能依法取得足額保險給付，則被告王耀杰與 被告佳興公司即應依上開規定，連帶對原告負損害賠償責任 。
八、就原告請求給付特休假未休工資而言：
㈠按特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之 機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之 指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由 勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。 勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法 院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見 ）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於 雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別 休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終 止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工 同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主 應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如 係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數 之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視 其原因而定。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕， 或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止 契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而 勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不 休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第 1017號判決參照）。依上開說明，原告請求被告給付70日特 別休假未休工資共計6萬667元，自應就可歸責於雇主之原因 負舉證責任。
㈡本件中，原告雖主張「於任職期間，被告從未安排原告每年 度特別休假日期，原告亦從未聲明不休特別休假，原告根本 無從休特別休假」、「被告未與原告協商安排特別休假日期 ，自屬可歸責於被告，原告何來放棄特別休假權利可言」等
情（本院卷第100頁），惟此為被告所否認，辯稱原告各年 度之特別休假，被告公司均請員工自行排定休假日，然原告 如自願捨棄休假權益、自己未行使者，不能因此要求換取工 資等語。而原告也未能舉證證明確有前述「勞工已請求特別 休假卻遭雇主拒絕」、「客觀上勞工不可能使用該特別休假 ，致於年度終結或終止契約而未休者」等類此事實存在，依 照前述說明，即無法請求被告給付未休特別休假之工資。至 於原告請求命被告提出「92年至100年間被告公告每年度原 告特休假日期文件、二造協商安排每年度特別休假日期文件 、原告每年請假紀錄等資料」一節，因被告抗辯被告公司是 請員工自行排定各年度之休假日，自無該公告或協商文件可 言；另外原告既然從未請過特別休假，其請假記錄也無此相 關資料，即無再予審酌之必要。
㈢從而，原告此部分請求，因無法舉證證明確有可歸責於雇主 之原因存在，即無法准許。
九、就被告主張抵銷部分而言：
被告抗辯自93年3月任職至100年11月，被告每月貼均補原告 3,000元勞健保及勞退金補助，共計93個月金額為27萬9000 元(計算式：3, 000*93=279,000)，被告主張抵銷本件原告 所得請求之金額等語。惟查，被告就該3000元是補貼原告勞
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