臺灣新北地方法院民事判決 101年度勞訴字第79號
原 告 馮永強
訴訟代理人 王泓鑫律師
被 告 美帝科技有限公司
法定代理人 傅振庭
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101 年12月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾參萬玖仟元，及自民國一百零一年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾參萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國88年9 月8 日起任職被告公司，擔任 研發工程師，工作內容包含程式撰寫、測試、倉管、生產、 維修機台，甚至銷售業務，月薪新台幣（下同）6 萬3,000 元。
㈠詎被告於100 年9 月1 日以公司虧損、經營不善為由解僱原 告，要求原告工作至100年9 月底：
被告負責人乙○○於100 年9 月1 日向原告表示被告公司經 營不善、虧損，要求原告工作到9 月底而解僱原告（勞動基 準法第11條第2 款），並表示原告在9 月份得自由找工作， 要面試就去面試，原告其後只好開始尋找新工作，並開始進 行交接程序。惟之後，被告負責人乙○○又跟原告提了一個 合作方案，表示公司還要繼續營業，希望原告能繼續提供技 術支援。於100 年9 月5 下午，原告與被告負責人乙○○外 出推銷產品後，約下午5 點許，乙○○又向原告提出被告公 司欲與原告合作之方案內容，並交付原告1 份承諾書。然因 該承諾書有諸多不利於原告之處，原告於翌日表示拒絕簽署 。被告負責人乙○○因而心生不滿，而有下列行為： ㈡被告負責人乙○○報警指控原告偷錄乙○○與客戶通話，妨 礙秘密，而侮辱原告：
100 年9 月9 日，原告向被告請求職假欲找工作，被告竟不 准許，原告因而改請特別休假，被告仍不准假，原告表示依 法得請求職假。原告因而表示原告有錄音，要將錄音交由勞 工局調解，被告負責人乙○○竟心生不滿而報警。警察到達
公司現場後，被告負責人乙○○當場竟向警方表示其與客戶 通電話，原告私下錄音竊取其機密，要求原告刪除，原告拒 絕，被告因而對原告提妨礙秘密罪之刑事告訴。然而，原告 並無偷錄被告與客戶之通話，被告負責人乙○○報警指控原 告偷錄乙○○與客戶通話妨礙秘密云云，顯然不實，業已重 大侮辱原告（由台灣板橋地方法院檢察署，下稱板橋地檢署 ，以100 年度偵字第26638 號、27796 號、第29282 號案件 偵查）。
㈢被告負責人乙○○再度報警指控原告涉嫌侵占、偷竊、洩密 ，再度侮辱原告：
於100 年9 月19日10時許，原告與被告負責人乙○○進行交 接程序。之後，乙○○又向原告表示要求原告製造1 台燒錄 機，要求燒錄機製造完成後，才要開始機器組裝交接，希望 原告能儘快製作。原告開始製造燒錄機後，因狀況不如預期 ，原告做壞1 台。於是再用多採購的料件製造第二台，問題 仍然未見改善。原告因而在同年月22日決定將燒錄機帶回家 繼續製作。原告出公司後，乙○○竟追出來，向原告表示原 告攜帶燒錄機外出就是偷竊、洩密云云。乙○○竟又報警， 告原告侵占、偷竊、洩密。此時原告意識到，這是被告想革 職原告的理由，當下原告向警察主動說明，並立即從機車置 物箱將前述未完成燒錄機取出交予警方，且向警方表明原告 只是將未完成之燒錄機帶回家製作，原告無偷竊及侵占之意 圖（此燒錄機零件成本約200 元）（亦由板橋地檢署100 年 度偵字第26638 號、27796 號、第29282 號案件偵查）。 ㈣被告違法不給特別休假、求職假、違法扣薪，並公告不合理 之規定而違反勞動契約、勞工法令，並再度報警指控原告竊 取被告公司機密文件、資料，侮辱原告：
⒈100 年9 月23日8 時許，原告表示要請特別休假及求職假 ，被告負責人乙○○非但拒絕，並表示原告現在是偷竊犯 ，有權利把原告革職，不用給原告求職假，亦毋庸給付資 遣費。
⒉100 年9 月26日8 時許，被告公司張貼出新的公司工作規 定，原告覺得內容有許多刁難不合理之處，顯係為了刁難 原告離職之新規定，原告因而拍照存證。原告並向被告負 責人乙○○表示原告已經找到新工作，對方要求原告是否 可在100 年10月1 日開始上班，乙○○不願聽原告陳述， 並表示原告再繼續陳述就是工作怠慢，之後乙○○又再次 報警處理，其向警方表示原告拿相機四處拍照，竊取被告 公司機密文件。惟原告所拍內容僅係公司的新工作規則， 並無機密可言，遑論竊取機密文件，顯然公然誣陷原告（
亦由板橋地檢署100 年度偵字第26638 號、27796 號、第 29282 號案件偵查）。
⒊100 年10月5 日16時許，乙○○向原告表示原告9 月份有 請求職假1 天，不符合被告公司規定，應屬曠職，要依新 的公司規定扣原告3 日薪水6,900 元，原告不服與其爭執 。當日17時許被告發放現金薪水時，原告發現薪資單上記 載扣了1 筆596 元的曠職款項，原告要求先點鈔再簽收， 被告公司負責人乙○○不同意，原告表明那至少簽收時要 看到薪水袋，簽收完直接點鈔，乙○○也不同意，其主張 要原告先簽名，隨後再至別處拿薪水給原告。爭執時，乙 ○○竟又報警處理，並向警察表示原告用手機偷他資料。 然而，其所稱手機乃是一隻壞掉的、不能開機、無SIM 卡 、無記憶卡之8 年前舊手機（下稱系爭手機），原告當場 試給警察看，系爭手機根本無法開機。被告負責人乙○○ 所述顯然不實，業已再度重大侮辱原告（亦由板橋地檢署 100 年度偵字第26638 號、27796 號、第29282 號案件偵 查）。
⒋當天晚上7 時許，原告在警局作筆錄時，警詢之詢問問題 指出被告負責人乙○○係控告原告將被告公司電腦設定密 碼，且不告知他密碼不讓他使用云云，然而原告並未設定 密碼，乙○○所述顯然不實。翌日（100 年10月5 日，週 四），因前一晚警詢筆錄之詢問問題，原告早上8 時許上 班時，請了2 名警員過來，要證明原告沒有設定密碼，乙 ○○開門後看到有警察在場，便不讓原告進入公司，關上 公司門後約10幾分鐘後，才讓原告進入公司，原告進入公 司打開電腦，發現電腦不能開機，乙○○此時上前一按手 動處理後，電腦就可以開機了，結果畫面真的出現要求輸 入密碼，果然此電腦已經被動過手腳，原告當下跟警員表 示，希望能查扣此台電腦當作證物，但是乙○○心虛拒絕 ，當下原告就想明白了，被告公司負責人乙○○已經不擇 手段要逼原告離職了。
㈤如前所述，原告因一再受辱，被告復有違法不給與獎金、薪 資，暨被告100 年1 月份加班費亦遲未發放（遲至100 年11 月8 日始發放4,983 元），原告乃於100 年10月6 日以被告 有勞動基準法第14條之事由，寄發存證信函終止兩造勞動契 約，被告於100 年10月11日收受（見本院卷第47頁）。原告 終止勞動契約後，屢次請求被告應依法給付資遣費、應發之 獎金（容後陳述），並向新北市政府申請勞資爭議調解，被 告仍拒絕給付，而僅發給原告服務證明書。為此，爰提起本 件訴訟。
㈥無論係被告以勞動基準法第11條第2 款規定解僱原告、抑或 原告以勞動基準法第14條規定終止勞動契約，原告均得請求 資遣費：
⒈被告先於100 年9 月1 日以虧損及業務減縮為由解僱原告 ，要求原告工作至100 年9 月30日止，顯係以勞動基準法 第11條第2 款虧損或業務減縮為由終止兩造間勞動契約， 則兩造間勞動契約應於100 年9 月30日終止。 ⒉又因被告及其負責人乙○○，如前所述，一再以不實情事 報警指控原告涉犯竊盜、侵占、竊取公司機密文件、資料 等，更拒絕原告依法請求職假、特別休假，並擅自以曠職 為由扣薪，且未核發銷售獎金（詳下述），100 年1 月加 班費亦未發放，原告因而於100 年10月6 日寄發存證信函 ，以被告及其負責人即代理人乙○○對原告有重大侮辱， 且被告亦有未依勞動契約給付業績獎金、薪水等工作報酬 、違反勞動契約、勞工法令等勞動基準法第14條之事由終 止兩造勞動契約。職是，兩造勞動契約至遲於100 年10月 6 日終止。
⒊準此，無論係被告依勞動基準法第11條第2 款虧損或業務 減縮為由終止契約（原告得依同法第16條、勞工退休金例 第12條第1 項等規定請求資遣費）；抑或原告依同法第14 條規定終止勞動契約（原告得依同法第14條第4 項準用第 17條、勞工退休金例第12條第1 項等規定請求資遣費）， 原告均得向被告請求資遣費60萬9,532 元： ⑴原告遭資遣前之月平均工資為6 萬3,000 元。原告並未 於勞工退休金條例94年7 月1 日施行起5 年內選擇該條 例之新制（下稱勞退新制），依勞工退休金條例第9 條 規定，至99年6 月30日止，仍適用勞動基準法之資遣費 規定（下稱舊制）。
⑵另原告自88年10月5 日起至90年6 月17日止（合計為1 年8 個月又13天）服兵役期間，雖應予扣除，惟依兵役 法第44條第1 項第1 款規定，國民為國服兵役時，在營 服役期間，享有職工保留底缺年資之權利。而所謂職工 保留底缺年資，係指「勞工服役前後在同一事業單位從 事工作之年資應予併計而言」，最高法院91年度台上字 第2260號民事判決即有明揭。又依勞動基準法第10條： 「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿 三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年 資，應合併計算。」規定，原告前後工作年資仍應予併 計。另再扣除原告94年3 月2 日至94年3 月14日短暫離 職13天（未滿3 個月前後年資仍合併計算），則原告舊
制工作年資應為9 年又1 個月（參勞動基準法第17條， 未滿1 個月以1 個月計）（備註：88年9 月8 日至99年 6 月30日止，期間為10年9 月又23天，扣除當兵1 年8 月又13天，再扣除短暫離職13天，原告舊制之工作年資 應為9 年又1 個月），依勞動基準法第17條規定，原告 得請求舊制資遣費57萬2,250 元〔計算式：63,000×（ 9+ 1/12 ）=572,250〕。
⑶原告任職被告公司至99年7 月1 日曾短暫停止，再從99 年8 月1日適用勞退新制而任職至100 年10月6 日終止 勞動契約為止，原告新制工作年資為1 年又67天。依勞 工退休金條例第12條第1 項規定，原告得請求之新制資 遣費為3 萬7,282 元〔計算式：63,000×0.5 ×（1+67 /365）= 37,282 元〕。
⑷職是，原告共得請求舊制及新制之資遣費金額合計60萬 9,532 元（即572,250+37,282=609,532）。 ㈦銷售獎金3萬元：
被告設有銷售光熱式解焊機業績獎金規定，亦即，1 台售價 至少15萬元，銷售人員銷售1 台售價超過15萬元部分即為銷 售人員之獎金，售價如果超過20萬元，就超過20萬元的部份 由公司與員工對分。原告於99年1 月間銷售光熱式解焊機1 台予廠商凌敏傑，單價17萬1,000 元，被告公司負責人乙○ ○即向原告表示原告可獲得銷售獎金3 萬元。詎被告以與凌 敏傑訴訟為由遲未支付上開銷售獎金予原告，至被告勝訴後 ，猶未支付系爭3 萬元獎金予原告，爰依勞動契約法律關係 ，請求被告給付銷售獎金3 萬元。
㈧以上，原告共請求63萬9,532 元（即資遣費60萬9,532 元＋ 銷售獎金3 萬元=63 萬9,532 元）。聲明求為：被告應給付 原告63萬9,532 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年4 月25日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告係被告依公司法第29規定所委任之經理人，且長達6年 以上，兩造間係委任契約關係，原告並非勞工，無勞動基準 法之適用。
㈡原告到職日為99年8 月1 日，離職日為100 年10月1 日，是 其工作年資應僅1 年2 個月。
㈢本件係原告於100 年9 月1 日向被告主動要求離職，被告不 可能要求原告離職，因為被告之產品技術、電路及程式均由 原告掌控，原告倘若去職，被告無疑自斷生路。 ㈣原告有違反勞動基準法第12條第4 款、第5 款及第6 款規定
之事由：
⒈原告拒絕依約交付被告公司產品之技術、電路及程式。 ⒉原告毀損被告電腦軟體，此軟體程式涉及被告之營業上秘 密，原告侵占被告之特製燒錄機、燒錄IC、光熱式解焊機 相關程式（被燒錄至燒錄IC裡）。
⒊原告於100 年10月1 日起便無故曠職。被告已於100 年10 月25日以存證信函通知原告終止兩造間委任關係。 ⒋否認被告曾向原告表示預告終止契約、亦否認有何侮辱原 告或違法不當之情事。
㈣原告100年9月16日填寫假別為「求職假」之請假單（下稱系 爭請假單），然系爭請假單上並無被告許可，而兩造於同年 月22日之錄影錄音對話中已證明系爭請假單係原告誣陷。原 告請假亦非須經被告之許可，向來都以口頭知會，並無任何 一張請假單核可過等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之 訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告為原告投保勞工保險期間為88年9 月8 日至88年10月4 日、90年6 月18日至94年3 月1 日、94年3 月15日至99年6 月30日、99年8 月1 日起至100 年10月14日止（參本院卷34 -37 頁原告勞工保險被保險人投保資料表）。 ㈡原告為被告公司之員工，工作內容包括測試、倉管、生產、 業務及研發等（見原證10，被告所出具予原告之服務證明書 影本）。
㈢原告於100 年9 月16日系爭請假單之假別欄上填寫「求職假 」後交予被告，被告同意當日核給原告請求職假（見被證1 ，本院卷第31頁）。
㈣原告月平均工資為6 萬3,000 元（參原證5 薪資單影本、原 證8 新北市政府勞資爭議調解紀錄影本）。
㈤原告於100 年10月6 日對被告寄發存證信函表示終止勞動契 約，經被告於同年月11日收受（參原證6 、本院卷第47頁） 。
㈥被告於100 年10月25日，以原告有勞動基準法第12條第1 項 第4 、5 、6 款規定事由為由，寄發存證信函向原告終止勞 動契約，經原告於同日收受（參原證9 、本院卷第50頁反面 ）。
四、兩造爭執事項要點：
㈠兩造間之契約性質係勞動契約或委任契約？
㈡被告有無以勞動基準法第11條第2款事由向原告預告終止勞 動契約？
㈢原告以被告有勞動基準法第14條第1 項第2 、5 、6 款事由
為由，終止勞動契約，其終止是否合法？
㈣被告以原告有勞動基準法第12條第1 項第4 、5 、6 款規定 事由為由，終止勞動契約，其終止是否合法？
㈤原告得否請求資遣費？原告之工作年資若干？倘原告得請求 資遣費，資遣費金額應為若干？
㈥原告得否請求銷售獎金？
五、本院之判斷：
㈠兩造間之契約性質為勞動契約或委任契約？
原告主張兩造間契約性質為勞動契約，被告則辯以：原告係 擔任被告公司經理，兩造間為委任契約等語。查： ⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約 當事人給付之標的。而勞動契約係當事人之一方，對於他 方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬 之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於 從屬關係不同。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係 ，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供 勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低 、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟 上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質 之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得 在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之 方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又基於保護 勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定， 只要有部分從屬性，即足成立（最高法院101 年度台簡上 字第1號裁判意旨參照）。
⒉查原告任職被告公司係擔任研發人員，工作內容除包括研 發、測試、生產外，尚包括業務及倉管等，此有被告所出 具予原告之「服務證明書」影本1 件（見原證10）、及原 告薪資單上載明原告任職組別為「研發部」（見本院卷第 79頁之原告薪資單）可證，並核與證人即被告公司前員工 甲○○於本院到庭證稱：伊任職被告公司期間係擔任業務 人員，負責銷售機器，原告的職務算是研發及組裝，但是 原告也賣機器等語相符（見本院卷第197 頁之101 年12月 4 日言詞辯論筆錄）。而原告任職被告公司期間，上班及 下班時均須於出勤表上記載出勤時間，供被告公司考核監 督，且請假亦應經被告負責人核准，此有被告所提之原告 出勤表、請假單等件影本附卷可證，顯具有人格上從屬性 ；且原告係為被告公司之營業而勞動，並非為自己之營業 而勞動，領取被告所支付之勞力對價（見本院卷第59-61 頁，原告96至98年度之財政部台灣省北區國稅局綜合所得
稅各類所得資料清單），亦具有經濟上從屬性；又原告為 被告公司生產組織體系內「研發組」之研發人員，並與同 僚間居於分工合作狀態等項特徵，具有組織上從屬性。初 與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨 立之裁量權者迥然不同，是兩造間契約之性質自屬勞動契 約甚明。
⒊被告雖辯稱原告係經理人，兩造間為委任契約等語，並提 出印製職稱為被告公司「經理」職稱之原告名片、被告公 司章程、被告公司2 位股東出具之證明書為憑（見本院卷 第33頁、第70- 72頁）。惟按「公司得依章程規定置經理 人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程 有較高規定者，從其規定：…有限公司須有全體股東過 半數同意。」，公司法第29條第1 項第2 款定有明文。由 此以觀，就有限公司，限於全體股東過半數同意，始可稱 為公司法第29條之經理人甚明。被告雖提出原告之名片， 辯稱原告係被告公司「經理」，不適用勞動基準法云云， 惟依上開說明，有限公司經理人之委任應由過半數股東之 決議行之，被告並未提出於原告任職期間被告公司有何經 合法召開、並經全體股東過半數同意選任原告為經理人之 股東會紀錄以為證明，無從認為兩造間成立委任關係。至 於被告公司章程亦僅規定得設經理人，且經理人之委任依 公司法第29條規定辦理之，亦即，仍應依前開公司法規定 ，經有全體股東過半數同意為之，然未見被告舉證以為證 明，業如前述。而原告名片上雖印製職稱為「經理」，惟 此乃因原告除主要擔任研發工作外，尚有兼亦為被告公司 從事銷售業務之工作，除有被告出具之服務證明書可證外 ，亦經證人甲○○證述於卷，已如前述，是上開名片上之 經理職稱，僅係被告自身對外為順利推展業務之需要，自 行為原告所印製，不足以證明兩造間為經理人之委任關係 。又被告所提公司2 位股東出具之證明書（見本院卷第72 頁），出具日期為本件訴訟進行中之101 年9 月15日，乃 事後所製作，並非「原告任職期間內」之經全體股東過半 數同意選任原告為經理人之股東會議紀錄，自不足為證。 是被告此節所辯，洵非可採。兩造間契約性質為為勞動契 約，自有勞動基準法之適用。
㈡被告有無以勞動基準法第11條第2款事由向原告預告終止勞 動契約？
原告主張被告於100年9月1日以公司虧損、經營不善為由， 預告於同年9 月底終止勞動契約，被告並告以9 月間如原告 要去新工作面試就去面試等語，為被告否認，並以上詞抗辯
。查：
⒈按勞工於接到前項雇主依第11條或第13條但書規定終止勞 動契約之預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其 請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之 工資照給，為勞動基準法第16條第2 項所明文。本件原告 上開主張，有被告所提、原告「100 年9 月16日」系爭請 假單，其上假別明確記載：「求職假」、事由：「求職」 可為證明（見本院卷第31頁），倘非係原告接獲被告終止 勞動契約之預告，原告當無可能向被告公司請前開勞動基 準法規定之求職假，並經被告准假之理；復觀諸被告所提 、原告不爭執形式及實質真正之「100 年9 月10日」兩造 間電話對話錄音譯文（見被證22），對話內容包括兩造確 認原告於勞動契約終止前應休未休之特別休假天數及被告 應支付原告特別休假未休工資、暨被告同意補償原告所要 求4 天之求職假工資，暨原告應如何辦理移交等情，依上 各情，堪認原告此部分主張為可採。
⒉至於被告雖否認系爭請假單之形式及實質真正，然系爭請 假單係由被告所執有，並由被告於本件訴訟中所提出，其 空言否認形式真正，要無可採；而被告雖辯以打卡表均係 由原告以手寫方式記載，而否認實質真正云云，惟被證12 之原告打卡表影本，亦係被告持有並於訴訟中所提出（見 本院卷第78頁之被證12），並非原告所持有及提出，且原 告主張此係因被告公司打卡鐘故障，故多年來均以手寫方 式於打卡表上以手寫方式記載上、下班出勤時間等語，經 本院依原告聲請、向新北市政府勞工局調取該局對被告公 司實施勞動檢查時，被告所提供予該局之原告100 年1 月 份打卡紀錄影本（見本院卷第143 、144 頁，新北市政府 勞工局101 年10月25日北勞條字第0000000000號函及打卡 紀錄），足見被告公司至少早在「100 年1 月間」即由原 告以手寫方式在被告公司打卡表上記載出勤之上下班時間 ，核與原告所述情節相符，故被告此部分所辯，亦無足取 。基上各節，堪認原告所主張被告於100 年9 月1 日以公 司虧損、經營不善為由，預告經於同年9 月底終止勞動契 約等語，洵為有據。則兩造間勞動契約於100 年9 月30日 終止。
⒊按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應給付 勞工資遣費，為勞動基準法第17條所明定。故原告主張被 告應給付原告資遣費，洵為正當。
㈢原告以被告有勞動基準法第14條第1 項第2 、5 、6 款事由 為由，終止勞動契約，其終止是否合法？
⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：… 雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重 大侮辱之行為者。…雇主不依勞動契約給付工作報酬， 或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反 勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」，勞 動基準法第14條第1 項第2 款、第5 款、第6 款定有明文 。
⒉原告主張被告暨其負責人乙○○自100 年9 月9 日、9 月 23日、9 月26日、10月5 日即一再以不實情事報警指控原 告涉犯竊盜、侵占、竊取被告公司機密文件、資料等，係 對原告為重大侮辱之行為，符合勞動基準法第14條第2款 勞工得終止契約之事由等語，為被告否認，並以上詞置辯 。經查：
⑴原告主張①100 年9 月9 日，原告向被告請求職假找工 作，被告竟不准許，原告因而改請特別休假，被告仍不 准假。原告表示依法得請求職假。原告因而表示原告有 錄音，要將錄音交由勞工局調解，被告負責人乙○○竟 心生不滿而報警。警察到達現場後，被告負責人乙○○ 當場竟向警方表示其與客戶通電話，原告私下錄音竊取 他的機密，其要求刪除，原告拒絕，因而要告原告妨礙 秘密罪。然而，原告並無偷錄被告與客戶之通話，被告 負責人乙○○報警指控原告偷錄乙○○與客戶通話妨礙 秘密云云，顯然不實，業已重大侮辱原告；②被告於10 0 年9 月22日報警指稱原告以被告公司經費購買材料並 進而取得包括電路板等燒錄機材料後，將上開材料及被 告所研發之主程式IC，進行組裝為成品後，僅將其中1 套交予被告，另1 片電路板則予以侵占，涉犯業務侵占 罪嫌；③報警誣稱原告先於100 年9 月19日10時5 分許 ，將其於職務上所完成之「光熱式解焊機」之軟硬體相 關開發程式之機密文件，竊錄儲存於其所有之DOPOD 牌 行動電話內，又於同年月26日8 時10分許，開啟行動電 話之相機功能，竊錄光熱式解焊機之相關開發程式機密 文件內容。復於100 年10月5 日16時30分許，將其使用 之電腦內之上開「光熱式解焊機」相關機密文件，竊錄 至原告之行動電話記憶卡內後，將公司電腦內包含上開 「光熱式解焊機」相關電腦程式等所有資料悉數刪除， 並以程式工具將該資料永久銷毀云云，指稱被告涉犯刑 法妨害秘密、破壞電磁紀錄及違反著作權法第91條等罪 嫌等語。查，被告公司暨負責人乙○○對被告提出前開 刑事告訴，經板橋地檢署檢察官偵查後，均分別以無法
證明原告何有偷錄乙○○與客戶間對話之行為、原告並 無不法所有之意圖或侵占犯意、無法證明原告有何妨害 秘密或破壞電磁紀錄或違反著作權法之行為，而以該署 100 年度偵字第26638 號、第27796 號、第29 282 號 為不起訴處分在案，被告雖聲請再議，惟除就被告燒錄 2 套主程式IC，進行組裝為成品後，僅將其中1 套交予 被告，另1 片電路板未交付被告，所涉犯業務侵占罪嫌 部分，經台灣高等法院檢察署發回續行偵查外，其餘被 告暨乙○○所提上開刑事告訴，均經台灣高等法院檢察 署駁回被告暨負責人乙○○之再議而告確定，此有板橋 地檢署100 年度偵字第26638 號、第27796 號、第2928 2 號為不起訴處分書、台灣高等法院檢察署101 年度上 聲議字第7193號處分書各1 件在卷足徵（見本院卷第80 -83 、150-155 頁）。至於前揭經台灣高等法院檢察署 發回續行偵查之業務侵占罪嫌行為部分，則未見被告於 本件訴訟中提出任何證明以實其說。而除該上開發回續 行偵查之部分外，其餘關於被告暨負責人乙○○所指稱 原告所涉上開①、③之妨害秘密等行為部分，既已經檢 察官予以不起訴處分確定，業如前述，則原告主張被告 暨其負責人乙○○就①、③部分，有對原告為重大侮辱 之行為，堪予憑採。
⑵惟如前述，兩造間勞動契約業經被告以勞動基準法第11 條第2 款為由，於「100 年9 月30日」經合法終止而消 滅，因此，縱原告於「100 年10月6 日」以勞動基準法 第14條第1 項第2 款「雇主對於勞工有重大侮辱行為」 為由，對被告寄發存證信函終止勞動契約（經被告於同 年10月11日收受，見原證6 、及本院卷第47頁回執影本 ），兩造間勞動契約亦因已早於「100 年9 月30日」消 滅而無從得由原告再予以終止。
⒊兩造間勞動契約既經被告合法終止，已如前述，則關於被 告是否另尚有構成違法扣薪之未依勞動契約給付報酬、或 違反勞動契約或勞工法令之情事（勞動基準法第14條第5 款、第6款），而勞工得不經預告終止勞動契約之事由， 即無庸再行審究，附此敘明。
㈣被告以原告有勞動基準法第12條第1項第4款「勞工違反勞動 契約或工作規則，情節重大者」、第5 款「故意耗損機器、 原料、工具、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主 技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者」、第6 款「無 正當理由繼續曠工三日者」規定之事由為由，終止勞動契約 ，其終止是否合法？
被告抗辯原告有勞動基準法第1 項第4 、5 、6 款之情事， 其得主張終止勞動契約等語，為原告否認。查，被告固於「 100 年10月25日」寄發原告存證信函表示終止勞動契約，雖 有被告所寄、經原告合法收受之存證信函影本1 件為憑（見 原證9 ），惟姑不論原告是否果有勞動基準法第1 項第4、5 、6 款之情事，而如前所述，兩造間勞動契約，業經被告以 勞動基準法第11條第2 款為由，於100 年9 月30日合法終止 ，自已無從由被告再於100 年10月25日予以終止之；退步言 之，縱非由被告以勞動基準法第11條第2 款「虧損」為由予 以合法終止（假設語氣），至少亦業由原告於「100 年10月 6 日」以勞動基準法第14條第1 項第2 款為由，對被告寄發 存證信函予以終止，經被告於同年10月11日收受，而於是日 合法終止，已如前述，故亦無得再由被告於「100 年10月25 日」寄發存證信函予以終止。被告此部分抗辯，非屬有據。 ㈤原告得否請求資遣費？原告於被告公司之工作年資為何？如 得請求資遣費，資遣費之金額若干？
⒈按雇主依第11條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。又勞工退休金 條例第9 條第1 項、第2 項規定：「雇主應自本條例公布 後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及 勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工 屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法 之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞 動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例 之退休金制度。」。又「勞工適用本條例之退休金制度者 ，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害 勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平 均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項亦有明文。 ⒉本件被告依勞動基準法第11條第2 款終止勞動契約，則依 同法第17條規定，自應給付原告資遣費。原告遭資遣前之 月平均工資為6 萬3,000 元，為被告所不爭。原告自從88 年9 月8 日起任職被告公司，未於勞工退休金條例94年7 月1 日施行起5 年內選擇適用勞退新制，依前揭法文，至
99 年6月30日仍適用舊制。
⒊另按「國民為國服兵役時，享有下列權利：在營服役或 接受常備兵役軍事訓練期間，…，職工保留底缺年資。」 ，兵役法第44條第1 項第1 款定有明文。而其中「職工保 留底缺年資」，係指「指勞工服役前後在同一事業單位從 事工作之年資應予併計而言」，最高法院91年度台上字第 2260號民事判決即有明揭。再按「定期契約屆滿後或不定 期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履 行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」，勞動基 準法第10條復有明文。原告88年10月5 日起至90年6 月17 日係服兵役期間應予扣除，惟依前揭兵役法規定及說明， 服兵役前後之工作年資仍應予併計。又再扣除原告94年3 月2 日至94年3 月14日短暫離職13天，因離職未滿三個月 前後年資，依勞動基準法第10條規定，仍應合併計算。因 此，原告舊制之工作年資自88年9 月8 日起至99年6 月30 日止計10年9 月又23天，扣除服兵役期間1 年8 月13天， 再扣除短暫離職13天，工作年資應為9 年1 個月。則依勞 動基準法第17條規定，原告得請求資遣費金額為57萬2,25 0 元〔計算式：63,000×（9+1/12）=572,250〕。 ⒋原告工作至99年7 月1 日短暫停止，再從99年8 月1 日適
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