臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第1305號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張羿茹
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第6150號），本院判決如下：
主 文
張羿茹犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、張羿茹於民國97年間，因持有第二級毒品案件，經本院以97 年度簡字第3043號判決判處有期徒刑3 月確定，於97年10月 1 日以易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以99 年度簡字第9316號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年3 月9 日以易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之 第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯 意，於100 年11月23日下午7 時55分許，以門號0000000000 號行動電話與陳壬宥（原名：陳儀賢，所涉違反毒品危害防 制條例案件，經本院另案判決有罪確定）所持用之門號0000 000000號行動電話聯繫後，於同日下午8 時許，在新北市○ ○區○○路0 段000 號前（起訴書誤為「新北市三重區自強 路2 段某處」），以新臺幣（下同）3,000 元之代價，販賣 第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.919 公克、驗餘淨重 0.9187公克）予陳壬宥，並約定事後付款，張羿茹並預期得 獲取約500 元之利潤以營利。嗣因陳壬宥於購得毒品後，於 同日下午8 時30分許，在新北市○○區○○路0 段00號前經 警盤查，並自其身上扣得上開第二級毒品甲基安非他命1 包 ，經陳壬宥供出其毒品來源後，始為警循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法 第159 條之5 第1 項規定甚明。經查：本件被告張羿茹、辯 護人及檢察官於本院準備程序中，對於本判決以下所引證據 之證據能力均表示不爭執（本院卷第44頁正面），復未於言
詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌 前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定 ，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核 與證人陳壬宥於警詢及偵查中之證言（101 年度偵字第6150 號卷第2 至6 頁、第36至38頁）相符，並有新北市政府警察 局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（同上偵 卷第7 至9 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字 第0000000 號毒品鑑定書1 紙（同上偵卷第61頁）、門號00 00000000號行動電話於100 年11月22至24日雙向通聯紀錄1 份（同上偵卷第44至45頁）在卷可稽，並有第二級毒品甲基 安非他命1 包（淨重0.919 公克、驗餘淨重0.9187公克）扣 案可佐，應認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採 信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前所為持 有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。按犯毒品危害防制 條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，同條例第17條第2 項定有明文，查被告於偵查及本 院審理時，均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事 實，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之「於偵查及審 判中均自白」要件，爰依法減輕其刑。被告有如上開事實 欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。又按刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適
當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所涉 販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟其販賣毒品數量係屬 小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能 力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取 其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大 盤、中盤相提並論，復參以其於本院審理中尚能坦承犯行 ，尚有悔意，以其所涉毒品危害防制條例第4 條第2 項犯 行之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起 一般同情，堪予憫恕，爰就被告所涉販賣第二級毒品犯行 ，依刑法第59條之規定遞酌減其刑，並與上開累犯規定依 法先加後遞減之，以符合罪刑相當原則。爰審酌被告明知 第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販 售甲基安非他命以營利，對於國民健康及社會秩序產生相 當之危害，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販售毒品 之數量、所得利益及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（二）末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一 、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查 獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度 台上字第1223號判決要旨參照），故本案陳壬宥經警查獲 之上開第二級毒品甲基安非他命1 包，應於陳壬宥所犯違 反毒品危害防制條例之罪宣告沒收銷燬，爰不於本案諭知 沒收銷燬之。又被告雖以3,000 元之代價，販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳壬宥，惟就販賣毒品所得之價金部分 ，被告於審理中陳稱：伊與陳壬宥約定事後付款，伊尚未 收到錢，陳壬宥就被抓了等語（本院卷第70頁），核與證 人陳壬宥於警詢中證稱：扣案的甲基安非他命是100 年11 月23日下午8 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號大樓前所購買，她說先給我使用，以後再來向我收錢， 所以我不太清楚這包甲基安非他命的價錢等語（同上偵卷 第2 頁）相符，足見本案被告尚未收取價金即遭查獲，故 難認上開價金3,000 元係販賣毒品所得而應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定諭知沒收。又門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖係被告供本案販賣第 二級毒品所用之物，然並未扣案，且查無積極證據認屬被
告所有，亦難依同條項諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段，第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 王綽光
法 官 李俊彥
法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張桐嘉
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。