臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二九八號
上 訴 人
即 自訴人 乙○○
被 告 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 林錦隆
右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年四月九日第一
審判決（八十六年度自字第九五０號），提起上訴，經本院判決並確定後，由最高法
院檢察署提起非常上訴，經最高法院撤銷原確定判決被告有罪部分，並發回本院審理
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係上能建設開發股份有限公司（下稱上能公司）之負 責人，並實際統籌負責該公司一切業務推展規劃決策及執行。被告甲○○（原姓 名為張美娟，八十八年一月十六日更名）係上能公司銷售經理。而被告林美玲（ 經原審判決無罪，經本院判決上訴駁回而確定）則為被告丙○○之配偶，並登記 為該土地所有人。本件「登峰造極」大樓預售屋，係被告丙○○主持之上能公司 ，於民國（下同）八十一年四月間所推出之預售案，自訴人經由上能公司所印製 精美廣告印刷品之推介，對上能公司所推出之「登峰造極」預售屋之大樓豪華典 雅外觀及合法完善公共設施（尤其是其廣告印刷品中所一再推介之空中花園、槌 球場、健身中心、視聽中心、四季花牆、韻律教室、親子交誼中心、媽媽教室、 果嶺、運動場及碧綠草坪等）非常心動，另親赴該工地接待中心參觀，在該接待 中心現場銷售人員極力鼓吹謂該大樓建築係旅法林貴榮建築師及景觀博士朱魯青 所精心設計，該上能公司並擬以之參加金獅、美屋獎等大賽云云，並提出上能公 司所印製之位置圖，坪數屋價內容表等各項彩色文宣廣告多件及保證實屋與廣告 及現場建築模型完全一致下，使自訴人誤信為真，自訴人雖認為其預售房地價格 遠較其他公司所推出之預售為高，但仍簽約訂購（建物部分賣方名義人為上能公 司，價款為二百四十萬元。土地部分賣方名義人為被告林美玲，價款為三百五十 九萬元），並已陸續依約繳交期款（房屋部分：九十三萬元，土地部分：八十一 萬元）。詎該房屋完成後自訴人發現該「登峰造極」大樓外觀造型單調呆板，迴 異於上能公司原先所保證之廣告及建築模型所示外觀，其頂樓根本無法合法建有 空中花園等公共設施，且其室內實際坪數顯然不足其所說明銷售之「建物」面積 （按：上能公司人員在向自訴人介紹說明及洽談購屋事宜時，係以「坪數屋價內 容表」向自訴人等介紹說明其預售屋坪數及價錢，其中在介紹登記面積欄中之「 建物」項目時，即一再強調是「該屋的室內實際坪數」），明顯有偷工減料，坪 數灌水及欺騙自訴人使陷於錯誤，同意交付過高價金，以牟取不法利益情事，自 訴人乙○○購買該大樓Ａ十四預售屋，且先後繳交一百七十四萬元，建物（含可 使用受益面積）應有三十八點五六坪，但建完後實際僅得二十餘坪，嗣前往查看
發現該屋與當初上能公司於訂約時所提供與保證海報之外觀完全不同，非但重點 藝術精美部分已被偷工減料成完全消失，且⒈原該產品正面大門正方半圓型藝術 造型，應是與地面一層騎樓並齊，後方是整面玻璃帷幕牆，不但具藝術美且有遮陽避雨之功效，如今竟變成縮進裡面三角尖之墓碑型且成為牆壁的一部份，既「 難看」，且造成大廈住戶及１至６樓商業場所往來顧客，喪失應有的遮陽避雨功 效及美麗，嚴重影響自訴人將來的不動產價值。⒉大厦的正門頂樓區的重點藝術 造型全部消失。此外，被告丙○○雖稱該屋已完工且取得使用執照，惟仍有㈠頂 樓之三百坪空中花園與休閒天地，竟係以違章建築方式搭建，而廣告上所宣稱之 「安警室」亦不存在。㈡大樓外牆未完成貼磚。㈢水電裝設衛浴設備未裝置完成 。㈣基地綠化及開放空間設施未完成，四周環境未清理等等之情形。顯見被告丙 ○○等二人預謀詐騙或故意違約已明，因認其等涉嫌詐欺罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。次按自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。再按刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪之成立係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術 而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 （參照最高法院五十二年台上字第一三００號、四十六年台上字第二六０號判例 意旨）。且此項詐欺取財罪必須行為人自始即基於不法所有意圖，以詐術使人交 付財物，始足當之，若僅係給付有無瑕疵之爭議，尚難遽為詐欺有罪之推定。三、訊據被告丙○○、甲○○二人，對於自訴人乙○○確係其等經營之上能公司所推 出「登峰造極」預售屋之承購戶，其等於該預售屋推出期間確有散發如自訴人提 出之廣告海報，該預售屋頂樓之空中花園等公共設施因係違建，遭台中市政府拆 除等情事，固先後於原審及本院供認無訛，惟均堅決否認有何詐欺犯行，並先後 於原審及本院辯稱：該「登峰造極」大樓是請建築師林貴榮為建築設計，大樓外 觀部分則係先委由景觀博士朱魯青設計，完成後再交由林貴榮建築師製成建築藍 圖，因銷售廣告係以透視圖方式繪製，重在藝術構想之表達，故大樓完成後之實 際外觀或與售屋廣告上略有差異，然對承購戶並無任何損害，其等並無藉此對承 購戶施詐。而屋頂平台之空中花園等公共設施，被告已依約完成移轉予承購戶， 此部分屬無登記可使用之受益面積，此項開放空間之規劃利用，自訴人等承購戶 實質上受有利益，但與一般可辦理保存登記之建物有不同，此所以在雙方簽訂之 建物預定買賣契約書上區分為「銷售坪」（即可辦理保存登記之銷售面積）及可 使用無登記受益面積，惟有關買賣價金之計算則僅依「銷售坪」，即可登記之面 積為準，而未將受益面積計入。且自訴人承購戶於購屋當時亦簽立公共空間使用 同意書（即建物預定買賣契約附件六）同意該屋頂平台等公共設施，委由上能公 司施作，是自訴人應知該屋頂平台之公共設施屬無法登記可使用之受益面積，此 部分其等既依約完成並交付，祇因該部分嗣經人向台中市政府舉報，而遭強制拆 除，其等確無藉此施詐可言。至自訴人與上能公司簽訂之契約書所約定之銷售坪 與各該承購戶保存登記之權狀加計公共設施持分面積比較亦無短少情事，其等確 無自訴人所指詐欺犯行等語。本院經查：
(一)本件被告丙○○所經營之上能公司推出銷售之「登峰造極」預售屋大樓，其完工 之整體外觀與當初該公司於售屋期間印製之廣告海報上，所顯現之該大樓外觀造 型確有顯著差異之情節，此有卷附該屋廣告海報及完工後之大樓照片可資比對。 然證人朱魯青於本院八十六年度上易字第六七號詐欺案件中結稱：被告（指丙○ ○）確有委託伊為本件「登峰造極」大樓做外觀造型設計，伊當初是畫乙張立面 圖，由被告將之交廣告公司做參考，廣告上之圖樣應與伊所繪立面圖差不多。被 告係在申請建築執照之前請伊設計造型，表示該大樓要有古典中國風味的造型， 畫好後，伊將圖交予被告，由建築師畫建築藍圖等語在卷，另證人即建築師林貴 榮亦於該另案中結稱：本件「登峰造極」大樓建築藍圖係伊繪製，於建照核准後 要推出銷售前，被告（指丙○○）再交予廣告公司，通常廣告公司係依伊建築藍 圖經修飾、美化後才畫成透視圖，因此透視圖往往與建築藍圖有出入，施工期間 ，上能公司要求儘量符合廣告上的造型，但基於建築法令，有些地方不允許，只 有事後由建商自己想辦法，完工後成品可能與建築藍圖及透視圖上又有差別，因 建築藍圖須受建築法規拘束，但廣告透視圖是比較寫意的，故二者往往不能一致 等語，此外，並有上能公司與朱魯青經營之王景設計企業有限公司訂立設計契約 書影本乙份附於該卷足稽。是被告丙○○、甲○○就此所為前開辯詞尚堪採信。 況本件大樓於預售期間，在售屋現場有上能公司所製作之模型屋展示，此為自訴 人所是認，而依卷附該模型屋照片顯示之外觀造型與前述售屋廣告上所顯現之大 樓外觀亦迥然有別，然與完工後之大樓實際外觀比較則屬較為接近，此有自訴人 提出之現場樣品模型屋、廣告海報及完工後大樓之照片三幀在卷可按，足見被告 丙○○、甲○○二人，並無以該售屋廣告上之大樓外觀造型施詐之主觀犯意，是 尚不能以該大樓完工後之外觀造型與當初售屋廣告上大樓透視圖所顯現之造型有 異，即逕認被告二人有詐欺情事，亦甚顯然。
(二)依兩造所簽建物預定買賣合約書第十九條特約條款二所定：本建物所有之銷售說 明書、廣告資料等均供參考用途，非為合約之一部份，雙方權利義務之規範限載 於本合約書內。可見廣告物等之製作散發，充其量僅係民法上之要約引誘，並非 契約之一部分，自難拘束雙方當事人。本案另案民事訴訟（即本院八十六年上字 第四三三號徐鳳娟請求返還價金事件）之台灣省建築師公會台中辦事處，就本大 樓之鑑定報告結論，雖認完工之建物與售屋時模型屋外觀迥異云云（詳見原審卷 一七三頁之補充自訴理由狀），然該鑑定係就二者之各個細部為比較，如屋突物 、入口騎樓上方之採光罩等，惟一般有言售屋廣告及模型屋之展示無非在向購屋 人表現房屋之整體外觀造型，而非其細部之建築規劃設計，蓋對大多數承購房屋 之人而言，其等並非熟諳建築師之設計，是要不能以該完工之建物與模型屋間之 若干細部有所差別，即認被告丙○○、甲○○係藉此施詐，欺騙自訴人訂立本件 契約。再者，依自訴人於本院前審所提行政院公平交易委員會(八五)公處字第一 五三號、(八六)公處字第０八八號處分書內容所載：「本案經本會兩次派員到現 場調查系爭建物外觀，發現雖有部分鷹架尚未拆除，但不難看出系爭建物外觀造 型確實與廣告海報有不符之處，廣告建築物之正面大門上方原設計為半圓型藝術 造型，與地面一樓騎樓並齊，惟藝術造型卻變成三角尖形，並成為一樓外牆之一 部分，且建物正門頂樓之藝術造型設計及靠三十米建成路之十六樓至十八樓原係
亮麗之玻璃帷幕牆均未施作，雖然被處分人辯稱登峰造極預售屋修繕工程尚未全 部完工，並且部分設施仍繼續施作，係為二次施工，亦提出二次施工圖證明系爭 建物完工後會與廣告海報相同，故不承認有廣告不符之處云云」，「另有關一樓 正面及頂樓藝術造型、建物正面上方半圓型藝術造型及玻璃帷幕外觀造型部分， 經就被處分人所提建物現狀圖與廣告資料加以比對後，發現二者大致符合，被處 分人所稱已與廣告相符尚稱屬實。另有關玻璃帷幕外牆採外貼玻璃帷幕式磁磚， 未具玻璃帷幕透視功能，與一般人所認知不同乙點，查完工後外觀與原始廣告圖 並無不符，即應無廣告不實之情事，惟受此影響之當層買受人，若認為權益受損 則應循私法途徑解決」，參以被告於本院更審所提辯護意旨狀所載「一般建築業 之慣例，均於完工取得使用執照，於不影響結構安全之範圍內，增設裝修工程及 中庭花園、石材、地坪工程等均需再施工以表現原設計者理念」內容，可見被告 二人辯稱該大樓外觀之設計與施作完成，雖有差異，然不影響承購戶權益云云， 尚堪採信，是被告二人所辯其等並無詐騙自訴人云云，難認無憑。(三)本件工程「登峰造極」大樓，屋頂平台之空中花園等公共設施確未在本件建築藍 圖內，而屬未經建管機關核准，係被告丙○○在該大樓取得使用執照後經二次施 工所完成之情事，固為被告丙○○、甲○○所是認，而該部分施作因屬違建，嗣 並經台中市政府強制拆除之情節，亦有台中市政府工務局違章建築拆除通知書影 本附於前開另案足憑。又依本件自訴人與上能公司所訂立之建物預定買賣合約書 第一條二項所定，雖約定買賣坪數包含可登記面積及可使用無登記受益面積等坪 數在內，然關於建物價金之計算則係依可登記面積計算，未將無登記可使用之受 益面積計入，此由該契約書第二條關於面積誤差雙方同意依銷售時房地總價款除 以可登記面之平均單價比例計算互相無息補償乙節，足以證之。且大樓之一樓公 眾使用開放空間由大樓承購戶享有及十八樓頂樓除屋頂突出物、水塔、機械室面 積由大樓承購戶持分共有外，其餘屋頂平台之規劃使用權歸七樓至十八樓承購戶 或其承受人所享有，其公共設施（即包含一樓門廳、管理室、監控中心及屋頂平 台之空中花園等）則委由上能公司施作，此亦有前開建物預定買賣合約書附件六 之公共空間使用同意書影本在卷足憑，則該屋頂平台之公共設施係屬在大樓核准 建築藍圖以外，由承購戶另行委由上能公司增建施作要屬無疑，此所以被告丙○ ○係在該大樓完工經建管機關審核發給使用執照後始為該些公共設施之施作之故 ，則該屋頂平台之公共設施既屬大樓完工後增建之建物，其無法辦理保存登記乃 屬當然之理，否則又豈須由承購戶於購屋之初另立同意書委由上能公司施作必要 ﹖是被告丙○○、甲○○辯謂自訴人於購屋當時已知該屋頂平台之公共設施屬於 無登記可使用之受益面積等語，應堪採信。況被告丙○○已依售屋廣告及前開公 共空間使用同意書於大樓屋頂平台施作空中花園等公共設施，此亦經自訴人所是 認，是尚難認被告丙○○、甲○○主觀上自始有藉該施詐，使承購戶陷於錯誤之 不法意圖。至該屋頂平台因屬違建嗣遭台中市政府強制拆除，此應屬上能公司應 否負買賣瑕疵擔保責任之問題，自應循民事途徑解決，要不能因而反推遽認被告 丙○○、甲○○於售屋之始即蓄意施詐。
(四)又該銷售房屋廣告對於頂樓公共設施部分，雖經行政院公平交易委員會認係虛偽 不實及引人錯誤之表示及表徵，有違公平交易法第二十一條第一項規定，有該委
員會處分在卷足憑，雖被告再據以訴願、再訴願，及行政訴訟，均遭駁回在案， 此復有自訴人所提各該書類在卷可稽。然違反公平交易法第二十一條第一項規定 於商品或廣告上對於商品品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，與 首揭刑法詐欺罪之構成要件尚屬有間，尚不能以其違反該規定者即認應成立刑法 之詐欺罪責。再者，自訴人與上能公司簽訂之建物預定買賣契約書第二條，已明 定其購屋範圍包含可登記之銷售面積及可使用無登記之受益面積，其中前者包括 主建物、附屬建物及公共設施應分擔之面積（內含陽台、露（平）台、騎樓、屋 頂突出物、樓梯（電梯）間、冰箱、發電（受電）室‧‧‧等等，此有該契約書 在卷足稽，自訴人對此亦不否認，是自訴人謂被告於售屋當時以該「建物」面積 係指實際室內面積，予以施詐及被告完工交屋面積有所短少云云，仍屬無據。又 此項交屋面積短少、室內地面、大樓外牆有否貼磚、水電衛浴設備有否裝置完成 及該大樓臨建成路十六至十八樓，轉角之五至十八樓至十九樓陽台未施作玻璃帷 幕牆，而係在磁磚外牆貼上玻璃片等項爭執，無非係上能公司應否負物之瑕疵擔 保責任之問題，尚難認被告丙○○、甲○○自始有詐欺之不法意圖。又自訴人有 無逾期付款，被告所營之上能公司能否依約解除雙方之買賣契約，自訴人解除契 約是否合法，兩造亦各有爭執，自訴人並於本院更審時提出其一審民事部分勝訴 判決為憑，然此與上開預售房屋土地時有無施用詐術之手段，核無直接關連，併 此敘明。綜上所述，本件純屬民事債務糾紛，宜循民事途徑救濟，要與上開詐欺 罪之構成要件不合，此外復查無其他積極確切之證據足以證明被告等有詐欺之事 實，原審因而為被告二人無罪之諭知，經核尚無不合。四、自訴人提起上訴，無非以上開民事訴訟之鑑定意見為憑，並認頂樓三百坪以上之 休閒娛樂設施均未存在云云。但被告丙○○確有在頂樓上施作上開公共設施，因 遭檢舉而經拆除之情事，已如上述，自難遽認被告有故意欺罔詐欺之不法，況民 法之買賣瑕疵擔保責任與刑法上之詐欺構成要件，並非相同，是另案之民事訴訟 鑑定結果，充其量僅能證明該大樓之頂樓公共設施施作存有一些瑕疵，尚難遽認 被告二人於銷售時確有詐欺之意圖。又被告甲○○係上能公司之財務經理，並非 現場銷售人員之情事，已據該被告於原審及本院供承在卷，自訴人亦於本院前審 時供稱「我當時有問增建是否合法，被告均說是合法」、「問銷售員」、「（是 問張美娟）不是，是銷售員去問她的主管，問什麼人我不知道」、「不知道銷售 員問那位主管」云云，佐以自訴人一併自訴林美玲之緣由（參見本院前審卷一四 二、一四三頁），堪認被告甲○○辯稱其並未向自訴人施詐云云，尚非無憑。再 者，本案類似之承購戶林桂珠等人先後，向原審提出自訴，經原審均判決被告無 罪後，或未據自訴人再提起上訴而確定，或經本院以八十六年上易字第六七、六 九、七一號，及八十八年上易字第一六六四號，分別判決上訴駁回之情事，復有 各該判決在卷可稽，益見本件預售屋糾葛，應係民事糾紛，核與詐欺罪之構成要 件尚屬有間，此外，自訴人別無其他舉證可憑，本院亦查無其他證據可認被告二 人涉有詐欺犯行，是本件上訴為無理由，自應予駁回。至自訴人與被告之民事訴 訟結果，核與上開認定無涉，併此敘明。
五、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（該署八十八年偵字第一一三五四 號，八十七年偵字第一０四六四號、第一三三一八號），無非以：被告丙○○、
甲○○，分係大為建設開發股份有限公司、上能建設開發股份有限公司之法定代 理人，於八十三年十二月二十一日與告訴人謝紹炫、翁玉鳳簽訂位於台中市○○ ○街國榮人造大理石工程及台中市○○○街四十六號十方竟境羅馬崗石之工程承 攬合約，竟積欠貨款一百九十八萬元，另被告丙○○與其員工王成輝（另經檢察 官簽結）於八十六年一月一日共同與告訴人東將金屬有限公司之法定代理人蔣大 功，訂立自動門承攬契約，亦積欠工程款三十五萬元，遲不給付，因認被告二人 犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪云云。惟查本件移送併辦部分，係工程 款延不給付之問題，與自訴人起訴部分係售屋施用詐術不同，而行為之時間亦相 隔二年或五年，並非緊接，核無裁判上一罪之關係，況本案經原審判決無罪，經 本院判決上訴駁回，本院自屬無從併辦，除由本院前審退回檢察官另行處理，由 該署檢察官以八十九年偵字第二０五八號偵查後，為不起訴處分在案，則本案更 審時卷內有該四件案卷，自應檢還檢察官處理即可，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 聰 明
法 官 姚 勳 昌
法 官 陳 欣 安
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 九 十 年 十 月 十七 日
Ｋ
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