臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一八八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪嘉鴻
吳國聖
柯開運
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 鄭秀珠
黃燕光
右列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服台灣台中地方法院八十八年八月十六日
第一審判決（民國八十八年度重訴字第四八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署民國八十八年度偵字第二○四三九、二一五二三、二四六三七號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於被告乙○○部分；被告戊○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，附表一編號１至８所示之毒品，均沒收銷燬；附表一編號９至12所示之物品，均沒收。戊○○被訴販賣第一級、第二級毒品部分無罪。 事 實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例、賭博等前科，其中賭博罪，經台灣彰化地方法 院於民國八十三年一月十日，判處有期徒刑四月確定；違反麻醉藥品管理條例罪 ，經台灣彰化地方法院於八十三年三月十四日判處有期徒刑六月確定，經聲請更 定執行刑，由台灣彰化地方法院定應執行有期徒刑八月確定，於八十三年十一月 一日執行完畢，竟仍不知悔改，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之營利犯意， 於八十七年九月十七日上午十時許，在台中市○區○○街一九二號三樓其租住處 ，向姓名不詳、綽號「九百」之成年男子，以新台幣（下同）七、八十萬元購得 附表一所示之毒品、分裝袋、磅秤等物品，並將該毒品置於上開一九二號租住處 冰箱內，其餘物品則置於屋內，計劃分裝販售，旋於當日即九月十七日下午七時 三十分許，在上址為警循線查獲，並當場扣得附表一所示之物品（乙○○有關施 用毒品罪嫌部份均已另案由檢察官聲請法院裁定觀察勒戒及強制戒治）。二、案經台中縣警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○），對於在其上開租住處，為警查獲 附表一所示之毒品，固坦承不諱，但矢口否認有販賣毒品之犯行，諉稱：上開毒 品係案外人陳郭文於民國八十七年九月十四日晚上拿來寄放在伊租住處的。當時 侯義德、丙○○在場云云。
二、惟查：
（一）、證人丁○○於警訊中供稱：「我於八十七年九月十七日上午七、八點左右， 我坐車前往戊○○彰化縣秀水鄉住處，經由戊○○開他所有ＵＮ－五四三六 號ＢＭＷ七三０型自小客車載我到台中市○○街一九二號三樓找乙○○，我 們約同日上午九時許到達，我們就在該處聊天，約同日上午十時許，一名綽 號九百年籍姓名不詳男子也來到乙○○租屋處，進行毒品交易，我看到乙○ ○與綽號九百男子進行毒品交易，綽號九百男子拿了一大包毒品給乙○○， 而乙○○付了新台幣七、八十萬元給綽號九百男子，我與戊○○大約十二時 許離開乙○○租屋處回彰化，下午再與乙○○相約在台中市第一廣場見面， 買完了電擊棒回到張某租屋處，就被警方查獲了」、「乙○○與綽號九百男 子進行毒品交易係在張某租屋處，現場有我及戊○○、乙○○與綽號九百男 子等四人」等語（警訊卷第九頁背面、第十頁）。而被告乙○○與丁○○係 朋友，並無仇怨糾紛，已據被告乙○○陳明在卷（警訊卷第二十頁），丁○ ○自無故意誣陷被告乙○○之理。再者，同案另一被告戊○○於警訊中亦供 稱：「我於八十七年九月十七日上午七時許前往乙○○住處（中市○○街一 九二號三樓），遇見乙○○與綽號「九百」男子正在吸毒，我就加入他們一 起吸毒，到了上午十一時左右，綽號九百男子離開之後，遺留在桌上有一些 毒品，乙○○便稱這些毒品要免費贈送給我，我便將該批毒品帶離該處所回 到彰化，直到晚上再次回到乙○○住處時，便遭警方查獲」、「我只知道八 十七年九月十七日上午七時許在乙○○住處，我有看見綽號九百男子拿了大 約十大包左右海洛因出來讓乙○○看了之後，又收起來，其他的我便不清楚 了」等語（警訊卷第三、四頁）。核與丁○○前述之案發當天二人何時前往 被告乙○○租屋處，如何遇見綽號九百之男子，何時離去，及何時再返回該 租屋處而遭警查獲等情節描述詳細，且相互吻合，則證人丁○○前揭所陳， 關於在被告乙○○租屋處查扣之毒品係被告乙○○以七、八十萬元向綽號九 百之男子購得，為被告乙○○所有，顯非憑空杜撰，可以認定。（二）、證人丁○○於警訊中供稱：「警方在屋內所查扣物品均為乙○○所有．．． 」、「在冰箱內所查扣海洛因共捌包（含袋總重叁佰貳拾柒點捌公克），安 非他命共拾肆包（含袋總重貳仟叁佰玖拾捌點陸公克）及大中小型塑膠分裝 袋貳包，磅秤壹台，研磨機壹台，均放置地面角落，係乙○○所有．．．」 等語（警訊卷第九頁正面、第十二頁背面）。嗣雖稱被警查獲時見毒品在桌 上，係因警察先至乙○○上開租住處查獲，取出放於桌上（見本院更一卷第 一０一頁），參以被告乙○○自承上開租屋處為伊單獨承租居住，且剛搬進 不久，傢俱尚未搬入等詞在卷（見警訊卷第十九頁，一審卷第三０三頁背面 ），足見在被告乙○○租屋處查獲之毒品、大中小型塑膠分裝袋二包、磅秤 一台及研磨機一台，係被告乙○○所有無誤。
（三）、又前開台中市○區○○街一九二號三樓乙○○租住處，查獲之附表一所示之 毒品等物，經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，第二級毒品甲基安非他 命，海洛因合計淨重三０八、五一公克，甲基安非他命合計淨重三三五二、 七六公克，此有法務部調查局編號（電腦條碼）000000000號鑑驗 通知書；及內政部警政署刑事警察局八十七年九月三十日刑鑑字第七三○○
一號鑑驗通知書在卷可稽，復有該批毒品扣案可憑。上開毒品數量眾多，顯 非僅供自己吸用。參以證人丁○○亦稱：「．．．只知道要海洛因及安非他 命找乙○○購買」等語（警訊卷第十三頁），足認被告乙○○向綽號九百男 子，以七、八十萬元一次販入如此數量眾多之毒品，係意圖營利而販入。（四）、另被告乙○○固辯稱扣案之毒品為案外人陳郭文於八十七年九月十四日所寄 放云云，惟被告乙○○於警訊中係供稱：「查扣毒品為綽號「文豐」之人於 八十七年九月十四日晚上二十二時許拿到我租屋處寄放的。不知道姓名，只 知住永靖，係撥0000000000,0000000000向伊連絡購買海洛因及安非他命」 等語；而於檢察官偵訊中卻供稱：「是陳文豐之人寄放的。約五十歲上下， 只知住彰化縣永靖鄉」等語（警訊卷第十九頁、偵字二０四三九號卷第三七 頁正、背面），對於是否知道綽號文豐者之真實姓名，前後供述矛盾，已非 無疑。嗣於一審、上訴審及本院審理時又改稱查扣之毒品係案外人陳郭文所 寄放等語（一審卷第一六八頁正面、上訴審㈠卷第六九頁正面、九六頁正面 、上訴審㈡卷第二一頁反面、上訴審㈢卷第九五頁、九六頁、本院卷第五十 頁），其對於何人寄放一節，所述反覆不一，難以採信。而被告乙○○固於 刑事答辯狀表示：陳文豐之人又名陳郭文（一審卷第一０三頁）。惟證人陳 郭文經原審法院傳喚到庭證稱：大家都叫我陳先生，並無「文豐」綽號等語 屬實（一審卷第二四二頁正背面），且被告乙○○辯稱以00000000 00、0000000000號二支電話號碼向綽號「文豐」之人購買毒品 ，惟查證人陳郭文已到庭證述並未使用行動電話，該0000000000 、0000000000號二支行動電話非伊使用等語（一審卷第二四二頁 正面、第二四三頁正面），且上開二支電話分別為案外人曹玉樹及鄭榮華所 租用，有台灣大哥大股份有限公司函一件在卷可證（一審卷第二０八至二一 三頁），證人鄭榮華並到庭陳述該支電話並未借予他人使用等詞（二審㈠第 一三三頁以下），益徵被告乙○○所辯，多所矛盾，未符實情，不足採信。（五）、又被告乙○○辯稱：扣案之如附表一所示之毒品、物品等物，係陳郭文於八 十七年九月十四日晚上，以百貨公司袋子裝毒品拿來寄放，當時有侯義德、 丙○○亦在場云云。證人丙○○於本院調查時，亦附和其詞證稱：於八十七 年九月十四日晚上七、八時許，至台中市○○街住處幫忙乙○○搬茶几、桌 子、凳子、沙發冰箱至樓上，當時有侯義德在場，約十點左右，有四、五十 歲之男子拿一包百貨公司的紙袋東西來，約三、四分鐘就走了云云（見本院 更一卷第一０五頁）。陳郭文於原審法院亦證稱：「八十七年九月十幾號晚 上，和林漢城坐計程車去乙○○那裡，因林漢城說去新竹，有一包東西要找 人寄放，他明天會來拿，那包東西是用百貨公司的塑膠袋子裝著密封的，摸 起來軟軟的，我就寄放在乙○○那裡，乙○○問我是什麼東西，我說我不知 道，我跟他說明天林仔會去拿」（見原審卷第二０一頁反面）。但乙○○供 稱：係陳郭文一人拿來，陳郭文有說是毒品，一、二天來拿等語，與上開陳 郭文所稱與林漢城同往，不知是毒品之證詞不符。又丙○○所證，其於八十 四、五年間，在台中監獄認識乙○○，八十七年九月十四日晚第一次至乙○ ○華美街住處，係為幫忙搬東西。以前均以電話聯絡。伊工作會記日子，所
以明確知該日為八十七年九月十四日云云。丙○○與乙○○至八十七年九月 十四日，認識二至三年，竟均只以電話聯絡，而未往來。且第一次前往乙○ ○住處，即為幫忙搬家具等物。於九十年八月二十三日本院作證時，謂能記 住八十七年九月十四日日期，而不能記住認識乙○○之日期，不合情理及一 般人之經驗。又證人侯義德於偵查中證稱：查扣之毒品是陳文豐霸佔來寄放 給乙○○的（偵二０四三九號卷第三六頁反面）；於原審法院則證稱：九月 十四日晚上九至十時左右，陳郭文拿來寄放的，乙○○打開來看，袋子裡面 有磅秤、海洛因、安非他命、研磨機、塑膠袋，當時丙○○、丁○○在場（ 見原審卷第二０二頁）。先稱陳文豐霸佔來寄放，後稱陳郭文拿來寄放，先 後己有不符。且稱丁○○亦在場，亦與上開丙○○、乙○○之供證不符。是 上開陳郭文、侯義德、丙○○之證詞，均顯有瑕疵，難予採信而據為乙○○ 有利之證據。
（六）、另證人丁○○於警訊及原審法院審理時改稱：「（警方查扣的毒品）是乙○ ○向綽號九百以新台幣捌拾萬元購買海洛因的。而安非他命我就不知道了， 只知道是用郵寄的」、「人家寄乙○○的」等語（警訊卷第十三頁背面）。 惟查，丁○○於本院審理時又稱：「（當時說郵寄的？）那些都不正確」等 語（本院卷第一二六頁）。徵諸毒品係違禁物品，政府查禁甚嚴，進行毒品 交易風險極高，行為人必謹慎為之。本案遭警查扣如附表一之第二級毒品甲 基安非他命計十四包，警局磅秤重量高達二千三百九十八點六公克，數量甚 鉅，價值匪淺，以郵寄運送，風險甚大，一般人不致冒此風險，況郵寄方式 交易，無法當面驗貨，更存糾紛。以本案所查扣之甲基安非他命數量之多， 價值不低，衡情應無率以郵寄而為之理。且乙○○於本院九十年八月二十三 日調查時，供稱：「我當天（即九月十四日）搬家，之前為空屋」（見本院 更一卷第一０七頁）依乙○○之供述，其甫於當日搬家，則不可能於當日之 前有人以郵寄方式寄送甲基安非他命至上址予乙○○。是丁○○所為甲基安 非他命係用郵寄的等語，即與事實不合，不能採信。（七）、又被告乙○○於原審供稱：「冰箱沒有冰東西，所以我把海洛因及安非他命 放在冰箱」等語，核與證人丁○○所稱：「在冰箱內所查扣海洛因共捌包（ 含袋總重叁佰貳拾柒點捌公克），安非他命共拾肆包（含袋總重貳仟叁佰玖 拾捌點陸公克）．．．」等語相符（一審卷第一九九頁、警訊卷第十二頁背 面）。雖丁○○曾供稱毒品係在乙○○住處桌上查獲。但丁○○於九十年九 月六日本院調查時，供稱：「我去三樓門口（即又至乙○○華美街住處）門 已被拔掉，要跑來不及，警察在樓梯口，我去時桌上警察已查獲有一批毒品 有安非他命、海洛因、研磨機、分裝袋。警察又問還有沒有，：：乙○○又 從冰箱拿出來。」等語，明確指出其等至乙○○華美街住處時，警察已先行 拿掉門扇進入查獲部分毒品，置於桌上。是丁○○上開所稱於桌上查扣應係 誤會，併此敘明。
（八）、證人陳郭文文已經於原審法院證述明確，認無再傳訊必要。另被告乙○○聲 請函查於八十八年五月四日借提時，是否在監執行？經查，乙○○原於台中 戒治所戒治，於八十八年五月四日由原審法院諭知收押，此有押票、戒治所
提票通知書可憑（見原審卷第二一五、二一六頁），極為明確。又乙○○聲 請查明陳郭文借提時，是否同一輛囚車解送？經原審法院函覆時間久遠，無 法記憶、查證，且本院認該事項與本案犯罪無關連性，無查明必要。（九）、綜上說明，被告乙○○右揭販賣毒品犯行，事證極為明確，可以認定。三、按毒品危害防制條例所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營 利為目的，將毒品販入或賣出，即該當販賣之要件，最高法院八十八年台上字第 二三九八號、八十九年台上字第三四三四號分別著有判決。被告乙○○所為，核 犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，及同條第二項販賣第二級 毒品罪，其一行為而觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品 罪處斷。其持有毒品之低度行為，已為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 又乙○○曾犯賭博罪，經台灣彰化地方法院於八十三年一月十日判處有期徒刑四 月確定，另違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣彰化地方法院於八十三年三月十四 日判處有期徒刑六月確定，經聲請更定執行刑，由台灣彰化地方法院定應執行有 期徒刑八月確定，於八十三年十一月一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前 案紀錄表在卷可佐（本院卷第十五至二七頁），其五年以內再犯本件之罪，為累 犯。惟被告乙○○所犯本件之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加 重。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告乙○○係販賣第一級及 第二級毒品，原審認係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，核有違誤，被告乙 ○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原審此部分判決既有未當，自應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行不佳，販賣之毒品數量甚多，對人民身心 健康危害至鉅等一切情狀，予以科處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案 附表一編號一至八之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段之規定沒收銷燬。附表一編號九至十二號之物品為被告乙○○所有，且係供 販賣毒品之犯罪所用之物，已如前述，爰依同條例第十九條規定沒收。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與乙○○、侯義德、丁○○（侯義德被訴販賣第一級 、第二級毒品部分，丁○○被訴販賣第二級毒品部分已經原審判決無罪確定）， 為支應龐大費用支出，獲知第一、二級毒品經政府大力追緝，有厚利可圖，四人 竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，自八十七年九月十六日南下彰化縣向真實姓名 待查之男子販入第一、二級毒品，而返回台中市○區○○街一九二號三樓計劃分 裝攜出販賣，嗣於八十七年九月十七日下午七時三十分許，在台中市○號區○○ 街一九二號三樓為警循線查獲，並當場扣得丁○○、乙○○、侯義德、戊○○四 人所持有之第一級毒品九包（毛重約三百廿七點八公克）、第二級毒品安非他命 十四包（毛重約二千三百九十八點六公克，又起訴書誤書為五包）、磅秤一台、 研磨機一台、包裝袋二包（詳如附表一所示），另循線在戊○○所駕駛懸掛偽造 之車號ＵＮ─-五四三六號自用小客車內查扣第一級毒品海洛因十包（毛重約廿 三公克，又起訴書誤書為二包）、第二級毒品安非他命五包（毛重約十六點九公 克，又起訴書誤書為二包）、大麻一包（毛重約一點八公克）、分裝袋一包等物 （詳如附表二所示）。因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之共
同販賣第一級毒品罪嫌及同條第二項之共同販賣第二級毒品罪嫌云云。二、本件公訴人認被告戊○○涉犯前開販賣毒品罪嫌，無非以㈠、前開乙○○租住處 及ＵＮ─五四三六號贓車內查獲如附表一、二所示之毒品；㈡、被告等就綽號「 文豐」者不知其真實姓名及何以持有上開數量龐大之毒品，且查扣毒品價值匪低 ，苟非信賴之人，焉有託付保管之理；㈢、被告等持有前開毒品，顯已逾一般人 自行施用之數量等為主要論據。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。又按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證 明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號 、三十年上字第四八二號、四十年台上字第八六號等判例參照）。四、訊之被告戊○○始終堅決否認有上開販賣毒品之犯行，辯稱：案發當日即九月十 七日係與丁○○邀約至台中共同購買毒品，分別供彼等施用，但伊並未販賣毒品 等詞。經查：（一）上開乙○○租住處查扣如附表一之毒品及於被告戊○○所駕 駛之車牌ＵＮ─五四三六號贓車上查獲如附表二之毒品，其中海洛因經送驗鑑定 結果，附表一者純度為五九．二四％，而附表二者純度為七二．九九％，有法務 部調查局編號（電腦條碼）000000000號鑑驗通知書及編號（電腦條碼 ）000000000號號鑑定通知書各一件在卷為證（偵字第二０四三九號卷 第八一頁、一審卷第一二五頁），附表二之海洛因純度較高，足見附表二與附表 一之毒品成分不同。並非自附表一析出。且被告乙○○自始未供稱附表一所列之 龐大數量毒品係與戊○○所共同購得，自難認定戊○○有販入該批龐大數量毒品 之犯行。（二）又證人丁○○曾於一審審理時證述：與戊○○至台中向九百之人 購買毒品，約九月十七日早上，地點在進化路的橋上。伊與戊○○各出五萬元購 買上開車內查扣之毒品，以供自己吸食等語（一審卷第三０二頁正面、第三０二 頁背面）。於本院中復稱：車上毒品係伊與戊○○共買，一人一半，供自己食用 ，之前以為只要戊○○承認，伊即可無事。實則，車上毒品是向「九百」之人購 買，並非向被告乙○○所買，因為二者毒品經核驗品質均不相同，毒品確係伊與 與戊○○各出資五萬元向九百之人購買等語（本院前審卷二第二二頁背面、第二 三頁正面、卷三第九七頁）。戊○○、丁○○二人均有施用海洛因及甲基安非他 命之犯行，業據二人自承在卷，並有被告全國前案紀錄表可據。則被告戊○○辯 稱與丁○○各出五萬元，向九百之人共同購買毒品以供自己吸食等情，並非無憑 。（三）被告戊○○所駕前開贓車上，查獲如附表二所列之毒品，包括海洛因及 甲基安非他命分別淨重十七．五九公克及十四．三四公克，數量不多。而戊○○ 、丁○○均有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，自不能僅因有上開被查扣，即 認定戊○○販賣毒品。況並未查獲戊○○有供販賣毒品使用之磅秤等物，被告戊 ○○究以何方法販賣毒品，洵非無疑。此外，本院復查無任何積極證據足認被告 戊○○有販賣第一、二級毒品之事實，自難繩以該項罪責。原審不察，遽對被告
戊○○論罪科刑，核有未當。被告戊○○上訴意旨就此部分指摘原審判決不當， 為有理由，應由本院將之撤銷，諭知無罪之判決。至於附表二之毒品等則發交戊 ○○涉案之施用毒品案酌辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 九 十 年 十 月 十二 日
Ｋ